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【期刊名称】 《金陵法律评论》
我国民法观念之现状分析及其现代化趋势
【作者】 伍治良【作者单位】 华东政法学院
【分类】 民法总则【中文关键词】 民法观念 现状分析 现代化趋势
【期刊年份】 2006年【期号】 2(秋季卷)
【页码】 130
【摘要】

当前,我国民众的民法观念存在对民法知识掌握和运用不够、民法权利意识不强、对民法缺乏正确评价、对民法的信仰不够等四个方面的缺陷,其主要原因在于部分民众整体文化素质偏低、民法制度的实施效果不良、缺乏发达的市场经济和独立的市民社会及传统民法观念的影响。民法观念的现代化是民法现代化的前提和基础,我国民法观念的现代化必须以民法精神为指针,实现四个转变从重刑轻民观念向民刑并重观念转变、从身份等级观念向人格平等观念转变、由国家全能观念向私法自治受限观念转变、从重义轻利观念向重权兼义观念转变。

【全文】法宝引证码CLI.A.1104569    
  “观念是制度的灵魂,是法律制度得以产生和正常运转的指导思想和精神动力”[1]。民法价值实现的效果,仰赖于民众民法观念现代化的程度。中国民法制度现代化始自近代,尤其是20世纪80年代以来,民法制度日趋完善,基本凸现了人格平等、意思自治、权利本位的民法精神。民众的民法观念虽然有所增强,但与民法现代化的要求还相距甚远,民法价值和功能的发挥还不甚理想。本文旨在分析我国民法观念现状,探究我国民法观念现代化的趋势。
  一、我国民法观念之现状及其原因分析
  当前,我国民法学者多从微观上关注民法制度的运行,极少探讨民法观念对民法制度运行效果的影响问题。民法观念是人脑对民法及民法实施状况的反映,是社会主体对于民法及其适用和遵守的观点和态度的总称,具有三个特性:一是主观性。民法观念属于人的主观认知活动,是对民事立法、司法、守法、法律监督的认识与评价,不同的人往往具有不同的民法观念。二是潜隐性。民法观念无形地潜隐在人的内心深处,却无时无刻不在影响民事立法和司法的实效。三是可变性。作为社会意识形态重要组成部分的民法观念不是一成不变的,其形成和发展往往受制于一定的社会经济基础、民族传统、政治体制及法律制度的发展变化,表现出强烈的时代性、民族性。这种变化可能是落后向进步的变化,也可能是违背历史发展潮流的倒退。民法观念,根据主体不同,表现为以立法者为主体的民事立法观、以民事法官和检察官为主体的民事司法观、以一般社会民众为主体的民众民法观和以民法理论工作者为主体的精英民法观四大类;根据对民法的主观把握方式不同,体现为民法知识、民法情感、民法评价和民法信仰四种类型;根据对民法把握的自觉性程度的不同,分为民法心理和民法思想体系。固然,民事立法观影响民法精神在民事立法中的贯彻,民事司法观影响民法精神在民事裁判中的实现程度进而影响民众对民法的看法、观点、评价、信仰,精英民法观利于民法精神的弘扬和传播,但真正对民事立法、司法、守法和法律监督起决定性影响的是民众的民法观。当前,从对民法的主观把握方式角度分析,我国民众的民法观念在四个方面明显滞后:一是民众对民法基本知识掌握、运用不够。改革开放20多年来,我国已制定了大量的民商事法律,出台了不少司法解释,但真正能被民众认知、掌握的不多,不少文化人的民法基本知识极度匮乏,能够主动运用的则更少。一些知名企业由于不大了解商标法、专利法、商业秘密法,忽视对企业商标、商业秘密的保护导致商标在国外被他人抢先注册,商业秘密在国外被他人申请专利,企业名称、知名商标被他人恶意抢注为互联网的域名,最后为收回相关权利不得不付出沉重的代价。而另一些企业碍于情面或压力,因轻视不了解担保的风险,随意为其他企业担保贷款,最后不得不承担担保责任而遭受巨额经济损失等等。
  二是城乡民众的民法权利意识发展不均衡。20世纪80年代以后,随着我国社会主义市场经济的逐步发展,民法制度也不断完善,民众的权利意识开始觉醒。特别是经过全国五次大规模的普法宣传和教育以及新闻媒体的各类节目或栏目的法制教育,民众更多地了解了自己所享有的各种权利,对权利的主张也越来越强烈,权利主张的范围也越来越广,其权利意识也明显增强。诸如为“讨一个说法”而打一分钱的官司的就不少,为房屋拆迁补偿、商品房销售纠纷而起诉的也很多。但是,城乡民众的民法权利意识发展不均衡,城市民众的权利意识较强,农村的权利意识则较弱,如有的个人之间借款,没有办理任何手续,全凭所谓“君子协定”,导致发生不必要的经济纠纷;自身权利被侵害时,一些农民要么采取忍让、逆来顺受等息事宁人的方式或采取暴力方式解决问题,而不愿采取合法的方式主张自身合法权利;农民权利受侵害时维权意识较差,羞于担任被告应诉,怠于主张权利,致使权利受到不应有的侵害。
  三是一些国家官员缺乏对民法正确评价。一些国家官员基于自身所肩负的维护社会治安、宏观调控经济的职责,接触刑法、行政法较多,头脑中“法即专政工具、法即刑、法即经济法”的公法观念较强,重公法轻私法,对民法的地位、性质、作用认识不够、不能对其正确评价,或仅将民法视为老百姓之间的私事。四是民众对民法的信仰不够。当前,一些个人、企业对民法还缺乏足够的信仰,为追求极端利己主义,公开或隐秘地违背民法诚实信用原则、契约自由原则,追求绝对自由,不尊重对方权利,采取各种不正当手段牟取暴利,甚至到了违法犯罪的地步;另一些企业即使遇上民事纠纷,却采取私了方式予以解决以回避诉讼。一些自然人发生了民事纠纷,往往因不信任法律而采取过激的非法方式自行解决,导致司法实践中不少“民转刑”案件的发生。而“农村社会还存在着一种清官思想,农民在自己的合法权益受到严重侵害后,不是诉诸法律而是千里迢迢去上访”。[2]当前中国民众民法观念滞后,其主要原因在于:
  1.农民的整体文化素质偏低。民众对民法规范基本内容的认知、了解,是形成其民法观念的前提和基础。在农村,尽管改革开放后农民教育问题受到重视,也得到相当的改善,但由于仍存在农村文化教育设施落后、文化生活贫乏等诸多困难,致使“普遍存在着农民文化水平低,文盲半文盲比例高的问题”[3]。农民的文化水平低,直接导致法律认知能力差,影响学习和理解专业性和技术性较强、内容繁杂的民事法律,影响法律观念尤其是民法观念的培育。
  2.民法制度的实施效果不良。民法制度的实施效果,往往成为民众间接认识民法、形成民法观念的依据。当前,在我国社会由计划经济向市场经济的转型过程中,由于地方保护主义和部门保护主义还未能根绝,司法独立性易受干扰,加之民事裁判文书说理性弱、透明性不够,民法制度的实施效果不良,民事裁判不公、执行不力的现象仍然存在。而民法制度实施效果不良的负面影响远远超出了个案本身,造成民众法律情感消极低沉,形成法律偏见,对法律缺乏足够的信仰,已从单纯的“怕法厌讼”演变为“惧怕法律机构及其工作人员,怀疑法律本身,对诉讼抱侥幸心理”,不易使民众形成现代民法观念。
  3.缺乏发达的市场经济和独立的市民社会。发达的市场经济和独立的市民社会是中国民法现代化的前提和基础。我国市场经济尚不发达,市民社会还在不断地建立和健全之中,因而由传统民法观念向现代民法观念的转变尚须一段漫长的时期。
  4.传统民法观念的影响。中国具有悠久的民商法历史。在古典商品经济发展时期、封建社会内部的商品经济发展时期、向近代意义转化的商品经济时期,中国出现了大量的调整财产关系和人身关系的判例、礼法、诸法合体的法典、诏书条令、契约习惯等民商法律形式,内容涉及民商事主体、物权、债权、婚姻、继承等诸多方面。[4]但是,这些传统民法一定程度上体现了重刑轻民、身份特权、重义轻利等中国传统民法观念。这些以封建礼教思想为精髓、以家庭(宗族)本位为核心的传统民法观念虽然与人格平等、意思自治等现代民法精神相悖,但因历史惯性作用,严重影响了民众的现代民法观念形成。
  二、我国民法观念之现代化趋势感觉黑人都特别团结
  民法精神是民法制度客观存在的价值,而民法观念系民事主体内在的主观价值判断。有了现代化的民法制度,并不等于有了现代化的民法观念,中国目前的事实正是如此——虽然移植了现代化的民法制度,但民法精神无法自动地内化于民众的观念之中,制度与观念之间出现了裂痕。这是因为,民法制度本质上是西方文化的产物,与我们五千年来一贯遵行的价值观念相悖。实现我国民法现代化,关键是民法观念的现代化。民法观念的现代化是系统工程,离不开发达市场经济的建立和独立市民社会的构建、民法基础知识的普及和民事法律的公正实施,但关键是要把握民法观念现代化的基本方向。只有民众民法观念的培养和形成契合了民法观念现代化的发展趋势,我国民法观念现代化的目标才能实现。总的来讲,把握我国民法观念现代化的趋势,就是要以民法精神为指针,实现四个观念上的转变,即从重刑轻民观念向民刑并重观念转变,从身份等级观念向人格平等观念转变,由国家全能观念向私法自治受限观念转变,从重义轻利观念向重权兼义观念转变。
  (一)实现从重刑轻民观念向民刑并重观念转变
  传统的重刑轻民观念,在立法上体现为法典的刑法化和民法的边缘化。中国自魏国李悝首创法典制定《法经》以来到清朝的《大清律例》,历代法典基本上就是刑法典,其内容基本上均以刑法为主,仅掺杂户婚钱债田土等少量的民事规范,而且由于法典采用诸法合体的形式,上述少量的民事规范也是置于类似现代刑法的分则项下。[5]此即法典的刑法化。法典的刑法化的必然结果是民法的边缘化——民法仅处于刑法的附属地位或以习惯法形式存在,以制定法形式存在的民法,缺乏独立的民事法律形式(即先秦习惯法概括在“礼”的总称下,秦汉以后民事法律主要包括在以行政法性质为主的令典内,其他单行法规分类时也不将民事方面内容单独列出),对民事违法行为多以刑罚处罚(如《唐律疏议》规定,“占田违限”,处杖刑乃至徒刑;“负债违契不偿”,处笞杖刑;婚姻方面违法行为的处罚更重,常判徒刑),没有单独的民事诉讼程序,往往通过确认义务来默认权利,而民事习惯则高度分散、复杂、动态演进。[6]正如学者所言,“中国古代并无独立的体系化的民法,律典中有关婚姻、继承、家制、户役、田宅等篇章中的规则以及民间存在的交易习惯、义理准则构成了中国固有的民法资源”。[7]
  传统的重刑轻民观念,是我国古代自然经济、皇权专制、伦理社会的必然反映。我国自夏建朝至清灭亡期间所形成的传统法律制度,其主要任务是保障奴隶、封建社会自然经济制度,维护专制皇权,巩固以礼教为核心的社会秩序。虽然在“地位上,(传统)法律是礼教道德的辅助和补充”,但因专制主义集权以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值,要求严厉打击危及国家统治和皇帝安全的一切行为,而刑法则为最严厉的制裁措施,故“在内容上,法即是刑,重在对违礼者的惩罚和强制。”[8]而将百姓之间发生的无碍于国家的社稷、稳定、安危的人身关系、财产关系视为老百姓的私事,交由家长、族长、乡里、亭长等非国家机关依据乡规民约、宗法家规、民间习惯处理,如清代的一份《劝民息讼告示》就这样写道:“钱债、田土、坟山一切口角细故,原是百姓们常有的,自有一定的道理。若实在被人欺负,只要投告老成公道的亲友族邻替你讲理,所以和息也就罢了,断不可告官讦讼。”[9]重刑轻民观念在中国古典文献中早有反映:刑、法、律三字的含义也是相通的,可以相互为训的,如《尔雅·释古》云:“刑,法也”、“律,法也”;《说文解字》在注释“”时称:“,刑也,平之如水,从水”。《唐律疏议》也说:“法,亦律也”。
  目前,重刑轻民观念虽然有所改观,但其影响依然存在:它使人们对法律的理解过于狭隘,法律在民众心中只是统治阶级除了礼教之外的又一种治国治民的暴力工具,无法引起民众对民法的高度重视,无法唤起民众对民法知识的学习热情,更谈不上对民法精神的深入理解和对民法的信仰。“即使在改革开放后的恢复法制建设时期,重刑轻民观念在一些人的思想上留下了深深的烙印,它或表现在立法中,或表现在司法实践中。”[10]特别是中国作为后发现代化国家,政府主导着现代化进程,对观念的更新、树立起着重要的示范作用,而现今的许多国家机关领导往往还认为“细事”为社会而非国家关心的事情,不关心民法乃至不了解民法和民事责任,只知道刑法和犯罪判刑、行政处罚,一谈法律即自然而然地言及“刀把子”、刑杀、专政工具、打击违法行为等词语,热衷于宣传刑法、行政法而忽视民法的宣传,极少能够把法律与民法联系起来而形成强烈的民法观念,这又进一步强化了民众的重刑轻民观念,使民众的民法观念很难树立。刑法固然重要,但民法在现代文明社会更不可或缺。英国法律史学家梅因曾说过:“大体而论,所有已知的古代法的收集都有一个共同的特点使它们和成熟的法律制度显然不同。最显著的差别在于刑法和民法所占的比重……可以这样说,法典越古老,它的刑事立法就愈详细,愈完备。”[11]这句话在一定程度上反映民法在社会文明进化中的重要地位。首先,民法是市民社会生活的基本法。民法来源于市民社会生活,是“生活的百科全书”,“它告诉人们为人处世之方、待人接物之法、安身立命之术。”[12]没有民法,现代社会民众的生活就失去了方向和指南,社会也就无法正常运转。其次,民法是保障社会主义市场经济发展的基本法。一个健全的市场经济运行机制,需要具备独立、自由、平等的市场主体、明晰的财产权制度、科学的市场运行规则、适度的宏观调控制度、完善的社会保障制度等五个基本要素。“在众多的部门法中,民法与市场经济的关系最为直接、密切。”[13]市场主体制度、财产权制度和市场运行规则是民法主体制度、物权制度、意思自治制度和责任制度分别调整的重要内容。其三,民法是其他法律现代化的基础。“在法制现代化中,民法主体平等、等价有偿、契约自由、诚实信用等基本观念成为其他部门法现代化的指导思想,民法中委托代理、合同等基本制度也为其他部门法借鉴。”[14]现代宪法的主权在民原则、法律面前人人平等原则、财产所有权神圣不可侵犯原则分别是民法的契约自由、主体平等、私权神圣理念的进一步体现;现代刑法的罪刑法定主义、罪责刑相适应、法不溯及既往、罪及一身等原则的精神基本上是以民法权利观念为依托的;现代诉讼法的不告不理原则与民法意思自治原则息息相关,诉讼地位平等原则是对民法主体平等制度的借鉴;行政法中的官、民地位一律平等的原则体现了民法主体平等的精神。
  民法和刑法在现代社会中居于同等重要地位。我国民法观念的现代化,应实现从重刑轻民观念向民刑并重观念的转变。民法是对市民社会生活的第一次调整,是通过对正常民事生活规则的确认及轻微民事违法行为的矫正,来保护民事权利,促进市场经济的发展。而对于严重侵犯人身权利和财产权利危及社会公共秩序的行为,民法往往无能为力,此时就需要刑法来调整。刑法的很多条文规定与民法相关,在某种程度上讲,是以刑罚手段来保证民法的实施。“在西方法学家看来,刑法典是保证民法典实施的。拿破仑在制定民法典后,才着手制定刑法。在讨论刑法草案时,一位起草委员说,如果不存在有效的刑法,民法就得不到严厉制裁手段得保护,假如不能防范,至少也应当对违反民法得行为进行惩罚。”[15]没有刑罚手段作保障,民法的很多条文很难得到落实,形成一纸空文。
  (二)实现从身份等级观念向人格平等观念转变
  中国古代民事法律文化的基本特征之一便是名分优先[16],即人们地位高低、权利大小、权力大小、义务多少依赖于人们所处的身份。身份的本质就是讲究差别、亲疏、尊卑、贵贱、高低,其目的是为了维护少数享有身份人的特权。实质上,名分优先体现了中国古代宗法社会结构的身份等级特权观念,是中国传统法律强调“家族本位与国家本位共存且国家本位优于家族本位”[17]的必然表现,是中国传统法律强调礼治的必然结果。礼治的结果就是明确社会各成员的等级地位身份,明确各人所应得的权利(权力)和应履行的义务。
  我国奴隶社会法律,总体上属于身份等级法。我国自夏朝时进入奴隶社会,出现了奴隶和奴隶主的阶级对立及财产分化,奴隶在身份关系上依附于奴隶主。由于生产力极度落后,西周时期还停留在金石并用的时代,处于男耕女织的自给自足的自然经济发展阶段,由此决定了父系家长在以自然血缘关系的家庭为基本生产单位内对家庭成员的绝对权威,[18]家庭成员受家长的限制和支配,与奴隶一样,无自由与平等可言。虽然早在原始社会末期和夏商周时期就已有了商品生产和商品交换活动,商代出现货币,西周的官营手工业有很大发展,[19]春秋时代中国贸易繁荣,[20]但由于传统国家权力和观念的发达,夏朝形成的以显贵氏族为中心的家族(宗族)统治集团制度发展至商朝后期,便建立了并盛行于周至春秋期间的以宗族(家族)本位为基石的奴隶宗法制[21],以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值,一切政治经济资源都由国君这个“家长”视社会成员血缘关系的亲疏远近即身份等级来进行分配。
  与奴隶社会的奴隶相比,封建社会的农奴虽然有了一定的自由,但对封建主存在着人身依附关系。中国封建社会占统治地位的经济形态是以封闭自守和自给自足为特征的小农经济,[22]这种落后的经济形态和中国浓厚的封建集权观念滋生了中国封建国家本位法与家族本位法相结合的义务本位法,进而杜绝以追求个人完全自由与平等的现代化民法产生的可能性:农奴本身依附于封建地主,缺乏完全独立、自由、平等的权利;家族内部形成的是以父权家长制为核心的团体本位格局,体现家长、族领意志的家法族规往往获得国家法律的支持,家庭成员追求自由与平等权利的要求被窒息了。以产品地租为

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