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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
《刑法》第349条第1款的规范阐释
【副标题】 以“明知”为切入点
【英文标题】 Interpretations to Section 1,Article 349 of the Criminal law
【英文副标题】 Commencing on“knowingly” as the Breakthrough Point
【作者】 邓多文【作者单位】 重庆文理学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 《刑法》第349条第1款;主观罪过;明知;体系解释
【英文关键词】 section 1,article 349 of the criminal law ; subjective culpability ; “knowingly”;system in-terpretation
【文献标识码】 A【期刊年份】 2009年
【期号】 3【页码】 93
【摘要】

《刑法》第349条第1款规定的包庇、窝藏行为,其性质会因行为人“明知”的有无、内容和程度而改变,从而构成包庇毒品犯罪分子罪,窝藏、转移、隐瞒毒品罪,走私、贩卖、运输、制造毒品罪,窝藏、包庇罪或非法持有毒品罪等不同的犯罪,甚至完全可能是无罪。这就涉及到诸多刑法条文的规定。因此,应以“明知”为切入点,往返于规范与事实之间,把《刑法》作为统一的整体,对《刑法》第349条第1款进行体系解释,方可得到合理的结论。

【英文摘要】

The smuggling and trafficking as stipulated in section 1,article 349 of the criminal law, due tothe nature and the extent of the “knowingly”,constitutes the crime of smuggling, trafficking, transporting andmaking narcotic,of harboring criminals, of illegally holding drugs and so on. The actor even may be innocent.As a result, many provisions of the criminal law are involved. Commencing on“knowingly” as the point tomake a breakthrough, combining the norms and the facts, grasping the criminal law in the form and substanceas an integrated whole, we can get a reasonable conclusion.

【全文】法宝引证码CLI.A.1136315    

一、引论

《刑法》第349条第1款规定了包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。从立法渊源来看,该款规定与全国人大常委会1990年12月28日通过的《关于禁毒的决定》第4条的有关规定在构成要件上完全一致。最高人民法院1994年12月20日《关于适用全国人民代表大会常务委员会<关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第4条、第5条和第6条,将该决定第4条的规定分别解释为包庇毒品犯罪分子罪,窝藏毒品、毒赃罪,掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪,其中掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪被1997年《刑法》第191条洗钱罪所吸收,而包庇毒品犯罪分子罪和窝藏毒品、毒赃罪则在1997年《刑法》第349条完整保留了下来。由于1997年《刑法》对毒品犯罪的规定基本沿袭了《关于禁毒的决定》的规定,该司法解释与1997年《刑法》的规定基本吻合,因而对我们分析、解决问题仍然具有意义。上述司法解释第4条规定,包庇毒品犯罪分子罪,是指明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子,而向司法机关作假证明掩盖其罪行,或者帮助其湮灭罪证,以使其逃避法律制裁的行为;第5条规定,窝藏毒品、毒赃罪,是指明知是毒品或者毒品犯罪所得的财物而为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒的行为。[1]可见,“明知”对两罪的认定具有重要的导向作用。故本文以“明知”为切入点,对《刑法》第349第1款进行分析和阐释。

二、本论

(一)“明知”毒品而“转移”与“明知”毒品而“窝藏”

窝藏、转移、隐瞒毒品罪的认定难点之一是:把握明知毒品而“转移”与明知毒品而“窝藏”的关系。根据前述司法解释,“窝藏”行为包括了窝藏、转移、隐瞒三种具体行为,因而未对“窝藏”与“转移”行为做出明确区分。刑法教科书一般将《关于禁毒的决定》第4条和《刑法》第349条所共同规定的“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物”的行为,概括为窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。对于何谓“窝藏”,刑法学界大致有以下几种观点:(1)所谓“窝藏”,是指为犯罪分子的毒品提供藏匿的场所{1}。 (2)窝藏是指将犯罪分子的毒品予以藏匿{2} 。 (3)所谓“窝藏”,是指将犯罪分子的毒品窝藏在自己的住所或者其他隐蔽的场所,以逃避司法机关的审查{3} 。 (4)窝藏是指为毒品犯罪分子的毒品或者犯罪所得财物提供隐蔽的场所。提供隐蔽的场所,并不要求行为人提供自己所有的场所,只要行为人将毒品或者犯罪所得的财物控制在自己的掌握范围内即可,比如藏匿在废弃的建筑物内或野外的洞中{4}。从以上观点可以看出,所谓“窝藏”,也就是将其他犯罪分子的毒品加以隐藏。而要完成隐藏行为,通常会有毒品的转移行为,因此,一般来说,无转移则无法实现隐藏。

而刑法学界对“转移”的界定更能说明“转移”与“窝藏”的前后伴随关系。(1)有论者认为,所谓“转移”,是指帮助毒品犯罪分子将毒品或者犯罪所得的财物由此处运往彼处隐藏。转移行为的实质,就在于犯罪分子将犯罪对象由一地运往另一地隐藏。至于行为人采用什么样的工具转移,或者是自身携带转移,还是以欺骗手段交给别人转移,则在所不问{4}149。(2)有论者认为,所谓“转移”,主要是指将犯罪分子的毒品从一地转移到另一地,以抗拒司法机关对毒品的追缴,帮助犯罪分子逃避法律的制裁,或者便于犯罪分子进行毒品交易等犯罪活动{3}257。 (3)有论者认为,所谓“转移”,即帮助把犯罪分子的毒品从某一处所挪到另一处所隐藏{5}。(4)有论者认为,转移是指从甲地转运到乙地。(5)有论者认为,转移是指将犯罪分子的毒品帮助转移到另一场所{6}。以上5种主要观点中,第(4)和第(5)观点仅仅将“转移”行为定义为空间上的变换,而对转移行为的实质和目的未作阐释,因而无法将之与同样表现为空间变换的“运输”行为相区分;第(1)和第(3)种观点则直接或间接地指出了“转移”与“窝藏”的密切际关系,即“窝藏”是“转移”的归宿与实质;第(2)种观点虽未明示“转移”的实质,但对它“帮助犯罪分子逃避处罚”的目的作了正确的说明,而“帮助犯罪分子逃避处罚”恰恰是“窝藏”的应有之义。因此,“转移”行为只有与“窝藏”相联系,才能得到合理的解释,即以帮助其他犯罪分子逃避法律制裁为目的而转移毒品隐藏场所的行为,无论其转移的两个地点之间的距离远近,均应以“转移”论;而如果行为人以走私、贩卖、制造毒品为目的或者说正在发生位移的毒品的下一步流向是用来走私、贩卖或进一步加工制造等,则显然属于运输毒品{7}。正是在这个意义上,司法解释将《关于禁毒的决定》中“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物”的行为,统统囊括于“窝藏毒品、毒赃”的罪名之下。

(二)“明知”毒品犯罪分子而“包庇”与“明知”毒品而“窝藏”

包庇毒品犯罪分子罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪在主体、客体、主观方面都相似。例如,都损害了司法机关同毒品犯罪分子作斗争的活动;都是由一般主体构成;都要求主观故意等。其主要区别是:(1)犯罪对象不同。包庇毒品犯罪分子罪的犯罪对象是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子,包括尚未被司法机关发现的犯罪分子、作案后在逃尚未被逮捕判刑的犯罪分子、被采取强制措施后又逃跑的未决犯和被判刑后越狱逃跑的已决犯。窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的犯罪对象是毒品和毒赃。(2)客观方面不同。包庇毒品犯罪分子罪的客观方面表现为,为毒品犯罪分子提供隐蔽处所、钱财资助或提供交通工具,以帮助其隐匿、逃跑的行为;向司法机关作假证明以掩饰犯罪分子的罪行,或帮助其湮灭罪迹的行为。窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的客观方面表现为,实施了为毒品犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物的行为。(3)主观明知的内容不同。包庇毒品犯罪分子罪的行为人明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子而予以包庇;窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的行为人明知是走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的毒品、毒赃而予以窝藏、转移、隐瞒{8}。这三方面的区分,仅仅为认定两罪确立了一个基本指南,因为案件事实是非常微妙、复杂的,一个细节往往会从根本上改变整个案件的性质。那么问题的切入点在哪里呢?显然,只能从“明知”入手,进而厘清行为人主观罪过的内容。尽管犯罪构成各要件之间存在着一种既相互联系又相互限制,既相互包含又相互转化的辩证关系,但各要件在犯罪构成中的地位是不一样的,而体现行为人主观罪过内容的主观要件则处于核心地位,它是惟一直接包含了全部构成要件内容的构成要件。因此,司法实践中认定犯罪的过程实际上就是查明犯罪主观要件内容的过程{9}。如果客观上表现为“毁”,则认定为包庇毒品犯罪分子罪;如果表现为“藏”,则构成窝藏毒品罪。

(三)“明知”与“事前通谋”

“事前通谋”就是两个“明知”的合意,即只要走私、贩卖、运输、制造毒品罪的行为人与包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的行为人,双方都明知自己是与他人一起在进行犯罪活动并明确自己在犯罪中的分工,就应认定为事前通谋,或者说已经形成了共同的犯罪故意。在这一故意的支配下,不论行为人所实施的是走私、贩卖、运输、制造行为还是包庇、窝藏、转移、隐瞒行为,都是共同犯罪的一部分,而包庇、窝藏、转移、隐瞒犯罪行为的实施者无疑应当构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪之共犯。但如果双方行为人对“明知”没有相互沟通,则不能认定为“事前通谋”。最高人民法院在1986年1月15日《关于窝藏、包庇罪中“事前通谋的,以共同犯罪论处”如何理解的请示答复》指出:“我国刑法第一百六十二条第三款所说‘事前通谋’,是指窝藏、包庇与被窝藏
不能给市场做人工呼吸

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}赵秉志,吴振兴.刑法学通论[M].北京:高等教育出版社,1993:740;桑红华.毒品犯罪[M].北京:警官教育出版社,1993:187;最高人民检察院法律研究室.刑法新立罪实务述要[M]北京:中国检察出版社,1996:75.

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{3}刘家琛.新罪通论[M].北京:群众出版社,1993:257;全国人大法制工作委员会刑法室.《关于禁毒的决定》和《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》释义[M].北京:法律出版社,1991:30.

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{5}最高人民检察院法律研究室.刑法新立罪实务述要[M].北京:中国检察出版社,1996: 75.

{6}赵秉志,吴振兴.刑法学通论[M].北京:高等教育出版社,1993:740;桑红华.毒品犯罪[M].北京:警官教育出版社,1993:187.

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{12}王燕飞.包庇毒品犯罪分子罪疑难问题探讨[J].湖南大学学报(社会科学版),2008,(1):133.

{13}赵秉志,于志刚.毒品犯罪[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003:254..小词儿都挺能整

{14}赵秉志,于志刚.毒品犯罪疑难问题司法对策[M].长春:吉林人民出版社,2000:243.

{15}陈忠林.刑法散得集[M].北京:法律出版社,2003:158.

{16}伯恩·魏德士.法理学[M].丁晓春,吴越,译.北京:法律出版社,2003:331.

{17}邓多文.定罪过程的深化:从“三段论”到“循环论”[J].社会科学家,2008,(9) :70-73.

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