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【期刊名称】 《东方法学》
《民法总则(草案)》若干问题研究
【副标题】 对草案体系等若干重大问题的修改意见【作者】 金可可
【作者单位】 华东政法大学法律学院【分类】 0508
【中文关键词】 民法典;民法总则;民事责任;除斥期间;法人
【文献标识码】 A【期刊年份】 2016年
【期号】 5【页码】 116
【摘要】

《中华人民共和国民法总则(草案)》第5章“民事权利”现有条文应全部删除,改造为“民事权利之行使与保护”。其中,无因管理与不当得利应作扩充,纳入债编,与合同、侵权第2章第2节“应移至亲属法部分。行为等相并列。第8章“民事责任”应予取消,现有条文部分删除,部分移至债编。第9章第2节“除斥期间”亦取消。法人部分应以社团法人与财团法人之区分为主线,并大幅削减现有条文。法律行为部分应增设处分行为之特别规定。隐名代理之规定,应自代理部分移除。

【全文】法宝引证码CLI.A.1216920    
日前,全国人大法工委公布《中华人民共和国民法总则(草案)》(下称“草案”),向社会、学界征求意见。该草案吸收数十年来立法与学术之发展,颇有可称道之处,但其亦有诸多不足,笔者即拟就此作一探讨,以期抛砖引玉之效。
  一、草案之重大体系问题
  (一)第5章“民事权利”之体系定位问题
  草案沿袭《民法通则》之体系,于第5章规定“民事权利”,于其下列举自然人应享有各种人身权(第99-101条)、财产权(第102条),后者又包括物权(第103条、第104条)、债权(第105-107条)、知识产权(第108条)、继承权(第109条)、股权或者其他民事权利(第110条)。就此种立法方式,可指出如下问题:
  1.其第101-105、108-110条,都仅规定民事主体得享有何种权利,一无构成要件,二无法律效果,亦非两者之辅助,不具备私法规范之基本属性,法官不能以之裁判,无私法上规范意义。究其性质,实为权利宣示条文,体系上似更应属于宪法;若强令南橘北枳,必令其沦为“僵尸条款”。[1]另一方面,将之删除,于法律适用似全无影响;在民法典中大量设置此等无适用意义之条款,恐怕又成“中国特色”。
  2.《民法通则》之所以设置“第5章民事权利”,并就各种物权、债权、知识产权、人身权作出规定,系因就此诸种权利,其时尚无规则明确其地位,更无单行法作详细之规定。且应注意,于《民法通则》该章中,除当时确有必要之权利宣示条款外,亦尽力设有颇多具规范意义之条文,明确诸权利于各种情形下之构成要件与法律效果,以资法官适用。即此,不妨说该章加上“第6章民事责任”部分,在前民法典时代,曾事实上起到民法典分则之部分作用(即此而言,《民法通则》与真正意义上的“民法总则”相去甚远)。时至今日,就各种权利,均已有单行法作出详细规定,《民法通则》该章及第6章之规定,亦因此而被“架空”。因此,《民法通则》第5章之规定,无论有规范意义者,或仅具权利宣示意义者,于其时均有其不可替代之实际意义;于今则因法律体系之发展,已失去意义,草案再固守此种模式,只能说是立法体制或政治性使然,在科学性上已无立足之地。
  3.本章中,亦有非属权利宣示条款者,宜分别细究之。
  (1)第103条第2款系物权之定义条款。就此,《物权法》已有相同规定,整合后之《民法典》,自不能有重复之规定;在总则部分作此规定,或可理解为物权编中相应规定将予删除。但物权之定义条款,若认为有设置的必要,[2]自应在物权编中作出,置于此处,大与体系相悖。综上可知,于此规定并无必要。第105条第2款就债权、第108条第2款就知识产权之定义条款,[3]亦有类似问题,于此不赘。
  (2)第104条之主要内容,[4]《物权法》中亦有规定。[5]立法部门在物权定义之后规定本条,并强调其“作为物权客体”之性质,似仍将本条作为物权部分之规定。但按此理解,本条即应规定于物权编中,于此规定之,重复问题可先不论,不合体系则甚为显然。无论物或权利,作为权利客体时,其意义均不限于物权:比如买卖合同可针对物,亦得针对权利;又如租赁、保管等诸多合同亦涉及物;因过错不法毁损他人之物可引发侵权之债;不当得利请求权之客体得为物、权利及其用益之返还;继承之客体、夫妻财产关系中亦常涉及物或权利。因此,如物等权利客体,体系上应作为总则之规定。而如草案此种规定方式,实为总则中之物权规定,不伦不类。改进之方法,是于草案中专设“权利客体”一章,系统规定有体物、从物、孳息、集合物等具有总则意义之客体。[6]
  (3)第111条[7]无非“特别法优先于一般法”原则之体现,内容上已得为草案第11条[8]所涵盖,于此并无另作规定之必要,应予删除。
  (4)第106条、第107条关于无因管理、不当得利之规定,亦应置于债编,总则中应予删除(详下)。综上所述,本章全部规定,或因无意义而应删除,或因体系错位而应移至他处,无一幸免,可称为立法史上之奇观。但本章于体系上仍具改造价值,容后再述。
  (二)无因管理、不当得利之体系地位(第106、107条)
  草案第106条系无因管理、第107条系不当得利之规定。其规定内容几乎照搬《民法通则》第92条、第93条之规定。[9]在《民法通则》中,此两条均位于“第5章民事权利”中“第5节债权”之下,在草案中,其亦位于“第5章民事权利”部分。
  众所周知,无因管理、不当得利是债法分则之内容,与合同、侵权等其他债之发生原因应相并列(详草案第105条第2款之规定)。[10]将本属债法分则之规定,移至民法总则部分,显然不合体系,究其原因,或有如下考虑:①《民法通则》亦将之置于“第5章民事权利”部分;而草案第5章既然也是“民事权利”,且亦列举分则上各种权利,此两种债权(发生原因)自得纳入其中。②此两条规定内容过于单薄,体系上无法与《合同法》、《侵权责任法》相并列。但细究之下,上述理由均难成立:爬数据可耻
  1.如上文所述,《民法通则》第5章“民事权利”部分,是于当时立法几乎空白之背景下,实际上起到近似于分则各编之作用;于此“分则”之“债权”部分,规定无因管理、不当得利,是合乎体系之理性选择。而草案第5章欲再固守此种模式,将各种权利(包括无因管理、不当得利所生之债权)均作一列举,一来无视立法数十年来之快速发展,二来忽视民法典之“总则”与《民法通则》之性质差异,系近乎荒唐之举。
  2.不当得利、无因管理之规定,若如草案极为简略之写法,体例上自无法与其他债之发生事由相并列。(1)但如此简略之规定,面对极为复杂之法律生活,是否有不敷使用之忧?不当得利法律关系中,若得利人“无法律依据,取得不当利益”,但并未“造成他人损失”时,当如何处理?明知之非债清偿、不法或悖俗之给付,是否要排除不当得利返还请求权?所清偿之债务附有抗辩权时,是否发生不当得利请求权?善意不当得利人之返还,是否以现存利益为限?得利人因无偿处分而丧失所得利益的,因无偿处分而获得利益之第三人是否应负有返还义务?得利客体为债权时,若不当得利返还请求权罹于时效,债务人是否得以不当得利抗辩权对抗债权人(得利人)之请求?无因管理法律关系中,若事务之管理虽非义务,亦系“为避免他人利益受损失”,但悖于本人之意思时,当如何处理?所管理事务兼为他人与自己之利益时,当如何处理?管理人承担管理事务后,负有何种行为义务与注意义务,其违反此等义务致本人损害的,负何种责任?就此种责任,若管理人系不完全行为能力人或系为紧急救助而作管理的,是否作不同处理?管理人误将他人事务当自己事务管理时,是否享有费用偿还请求权?管理人以无偿之意思为他人管理事务的,是否得主张费用偿还请求权?管理人因管理事务受损时,其损害于何种程度上可作为费用而求偿?面对上述法律生活中常见之现象,法律适用者能否于草案第106条、第107条获得答案、作出于法有据之裁判呢?(2)比较法上,关于无因管理,《德国民法典》设11条(第677-687条)、《瑞士债法》设6条(第419-424条)、《法国民法典》设4条(第1372-1375条)、《日本民法典》设6条(第697-702条)、《韩国民法典》设7条(第734-740条)、我国台湾地区“民法典”设7条(第172-178条);关于不当得利,《德国民法典》设11条(第812-822条)、《瑞士债法》设6条(第62-67条)、《法国民法典》设6条(第1376-1381条)、《日本民法典》设6条(第703-708条)、《韩国民法典》设9条(第741-749条)、我国台湾地区“民法典”设5条(第179-183条)。此外,为解决立法当时未曾预见之诸种情形,各国和各地区之判决亦结合学说之发展,于立法外续造出大量裁判法规则。正因如此,《欧洲示范民法典草案(DCFR)》就无因管理设12条(第5-1:101-5-3:106条)、不当得利设23条(第7-1:101-7-7:103条)之多,且各条内容均较为详尽、复杂。可见,若能充分借鉴各国和和地区立法及其判决、学说上之发展,整理我国司法实践中之类型与学说,无因管理、不当得利之规定,完全可以与侵权行为相并列,充实法定债务关系之规定。
  综上所述,草案第106条、第107条之规定,应自总则部分删除,并借鉴比较法、整理国内判决、学说进行扩充,与合同、侵权行为并列,作为债编分则之内容。
  (三)第8章“民事责任”之体系定位问题 草案第8章“民事责任”,亦系沿袭《民法通则》之体系。[11]但此种沿袭,是否合理、必要,殊值怀疑。
  为此,笔者先分析本章条文之构成。
  1.本章现有规定之分析细析之下,本章全部条文,可分为如下两类:
  (1)无法律适用价值之条文。
  如第156条第1款规定当事人应履行义务,仅具宣示意义,并无法律适用价值;其第2款规定违反义务者应承担民事责任,内容之正确固无问题,但因义务违反而发生责任,依义务之强度不同,或为侵权责任,或为违约责任,前者已有《侵权责任法》之规定,后者已有《合同法》之规定可资适用,法官于裁判时并无适用本条之必要。又如第157条指出数个债务人时可能有按份、连带两种债务形态,属于“正确的废话”,仅具说明意义,法官面临案件时,须知按份或连带如何确定,本条却未给出具体指示,法官无法据以裁判。
  尤应批评者,是第160条关于民事责任承担方式之列举。①作为责任承担方式,其所列举均仅为法律效果,故其本身并非请求权基础,无单独适用之价值。②其所列举各种责任方式,亦非任一请求权基础均能全部适用之,比如依《侵权责任法》第6条第1款主张侵权责任时,其责任形态显然不能包括“支付违约金”,故其亦失去作为请求权辅助规范之价值;于法律适用时,只能由司法者根据请求权基础之具体情形,选择恰当的责任形态,至于选择之依据或标准,因法律并无规定,遂成司法者酌定之内容,增加司法者之负担不论,亦令法律欠缺安定性。恰当的做法是,就每一请求权基础,分别指明其得适用何种责任形态,而各种责任形态之含义或具体方式,则可另作规定[12]③本条所列各种责任承担方式之间,存在诸多重叠错位关系,堪称体系混乱之典范。停止侵害、排除妨碍、消除危险,性质上为物权请求权或准物权请求权。损害赔偿可包括恢复原状与金钱赔偿(第7项所称“赔偿损失”应作此解);修理、更换系恢复原状之一种具体方式;消除影响、恢复名誉是在侵犯名誉权、隐私权等导致社会评价降低时恢复原状之具体方式;赔礼道歉如不论其作为责任方式的合理性与合宪性,亦得作为就精神痛苦恢复原状之方式;修复生态环境若可作为民事责任形态,[13]则亦属恢复原状之具体方式。返还财产,得为物权请求权,亦得为损害赔偿请求权采取恢复原状方式时之特殊形态。支付违约金系违约责任特有之形态,重作则是承揽等少数合同特有之违约责任形态。此外,对于定金责任、惩罚性赔偿责任形态,则全未涉及。④此种规定方式,滥觞于《民法通则》第134条。于《民法通则》之时代,因无其他规定,作此种列举确有一定积极意义。但时至今日,此种规定方式,一无必要,二来体系混乱,有害于法律适用,但立法部门不知为何,尤为偏爱此一规定,于《侵权责任法》第15条作基本沿袭之后,[14]在草案中又作抄录。
  (2)体系错位之条文
  例如第158条、第159条,系关于按份债务、连带债务之规定,按体系应属于债编“债法总则”的“多数人之债”部分。多数人之债的规定,包括按份与连带债务、按份与连带债权、不可分债务与不可分债权、共有债务与共有债权、协同债务等,即使立法部门认为“债法总则”不能单独成编,也应置于债编无疑。
  又如第161条不可抗力免责之规定,普适于违约责任、其他债务不履行责任、侵权责任,自应作为“债法总则”之内容。若不设“债法总则”,则不妨于《合同法》第117条第1款增设一准用条款:“其他民事义务之不履行,可参照适用前述规定。”另需注意,无论是草案本条,抑或《合同法》第117条第1款第1句,其所称“法律另有规定的除外”,均忽略当事人约定不可抗力责任之可能性,失之于过窄,宜修改为“法律另有规定或当事人另有约定的除外”。
  又如第162条、第163条关于正当防卫、紧急避险之规定,性质上属于自力救济,体系上应归入“权利之行使与保护”,而非所谓“民事责任”部分。此外,《侵权责任法》第30条、第31条已有完全相同之规定,为避免重复,两者必去其一;因自力救济涉及一切权利,且其主要意义在于阻却违法,亦得据此阻却违约以及其他债务不履行责任,另亦涉及牺牲请求权等,可知其意义不限于侵权责任,故应保留其为总则规定(但不应留在“民事责任”部分,详见下文),删除《侵权责任法法小宝》中相应规定。
  再如第164条系结合《民法通则》第109条、《侵权责任法》第23条[15]而成,性质上涉及无因管理与侵权责任之不真正竞合问题。规定内容之合理性姑且不论,[16]体系上应于债编分论之无因管理部分或侵权责任部分进行规定。
  第165条之

  ······

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