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【期刊名称】 《网络法律评论》
3G究竟为哪端?
【副标题】 从3G技术大规模商用谈起【作者】 张小林
【作者单位】 北京大学法学院{2008级博士研究生}【分类】 法律经济学
【期刊年份】 2012年【期号】 1(第14卷)
【页码】 90
【全文】法宝引证码CLI.A.1199796    
  继2008年4月1日中国移动TD-SCDMA网络试商用放号之后,2009年“5?17”国际电信日,另两大运营商也开始3G放号,标志着3G时代我国运营商全面竞争格局的正式发动。从另一个角度看,也可以看做三种3G技术标准:TD-SCDMA、WCDMA与 CDMA2000在中国市场中正面对撞的开端。本文试图以3G商用为背景,探讨技术标准之间的竞争与技术标准化过程中知识产权问题的关系。
  一、3G的产业化——技术标准之间的竞争
  在技术发展日新月异的信息与通讯产业,技术标准之间的市场竞争是常态,如中国蓝光(CBHD)标准与蓝光(BD)标准、CMMB标准与DVB-T、MediaFlo标准,或者 AVS标准与H.264标准等,都在进行着同类技术之间的市场化赛跑。同时,除同代技术标准的竞争外,技术标准的市场化还面临着下一代(甚至前一代)技术标准的紧逼。以蓝光数据存储技术为例,在与具备同等技术指标的对手进行多年激烈搏杀后胜出,踌躇满志地“独自等待”胜利曙光的时候,下一代技术已经山雨欲来。[1]这意味着蓝光技术标准市场化的时间充裕度被大幅压缩,如果不能在下一代技术进入实施阶段之前取得显著市场份额,则此生倏忽、生死难料。
  就3G技术所处的移动通讯领域而言,从目前的技术演进看,未来数年之内,中国市场上将可能出现2G、3G、4G(LTE)技术标准同台争锋的景象。换言之,在三种3G技术狭路相逢,各自与2G技术展开阵地战的同时,TD-SCDMA等技术很快将面临远为先进的4G技术的挑战。从国外移动通信产业的发展经验观察,4G时代的来临可能近在5年之内。[2]
  在竞争激烈的信息和通讯产业市场中,决定某种特定技术标准成败的因素众多,但在正常运行的市场中,消费者是终极的裁判者,因此胜利者通常是技术先进性强、市场化进程起步早且速度快的一方。标准的技术先进性,由技术标准制定过程中技术提案的质量及提案审查机制决定;标准市场化进程的速度,则在很大程度上受到技术标准相关知识产权许可问题顺利解决与否的影响。合理、有效的知识产权政策,可以鼓励技术贡献方为技术标准的制定投入大量资金进行针对性创新,有助于提升技术标准技术提案的质量(一定程度上决定了技术方案的整体先进性),同时,更可以在技术标准的实施阶段,解除技术实施方因许可问题悬而不决造成的后顾之忧,鼓励其及早为技术实施(设备制造)投入大量资金,进而促成技术标准在整个产业链层面的技术、产品成熟度的改善,最终影响市场化先机的成功把握。
  市场中的成败与沙汰,在接受市场经济的社会中,普遍被看做自然演进的过程。然而,此次进入3G角逐的技术标准中,包含我国主导的TD-SCDMA技术(下称TD技术)。疏不间亲,人同此心,对3G市场化的考量,不得不对TD技术另眼相看。
  二、TD-SCDMA技术标准实施状况评述
  自1999年11月国际电信联盟(ITU)将TD-SCDMA列为ITU国际标准之一,并纳入IMT-2000架构起,TD-SCDMA技术标准已经经历了十年的发展历程。截至2009年初,TD技术已经拥有数十万用户,作为与其他两种3G技术相比起步较晚的技术,取得了可喜的成绩。我国企业在TD系统产品、终端及终端芯片、配套设备和专用仪表领域的相关市场中,均实现了优势布局。TD技术标准无疑对我国电信产业核心竞争力的提升起到了巨大推动作用。与此同时,TD网络的建设正在大张旗鼓地进行当中。当然,作为市场化刚刚启动3年的技术标准,TD技术在技术成熟度、产品市场丰富度方面仍有较大发展空间。[3]
  在3G技术市场化过程中,知识产权问题的解决一直是产业界关注的焦点。国外市场中,3G技术的商用进程都曾因为复杂知识产权问题的而一度受阻。概言之,3G 技术的系统复杂性导致了其包含大量专利、专利权人分布分散且专利之间从属关系复杂的知识产权特性。从知识产权成本的角度分析,3G技术的上述特点决定,从设备制造商的角度观察,实施3G技术至少包含三方面的成本:(1)发现、识别、确认必要专利(Essential Patent)的成本(3G技术往往动辄包含数以百计甚至千计个专利);(2)为取得专利权人许可而付出的必要许可谈判成本;(3)上述两个问题所带来的潜在成本。其中第(3)方面的成本体现为在未能获得所有潜在专利权人授权的情形下即实施该技术标准,在企业资产负债表中表现为负债的相关不确定性风险,包括涉诉风险在内。3G技术高度“碎片化”的专利权分布状况[4],导致这一风险极高,因此也被称为“定时炸弹”(Time-bomb)。[5]谨防骗子
  理想状况下,为避免上述因素导致技术标准无法实施或实施成本太高,标准制定组织应事前确立明晰的知识产权政策(包括披露政策),要求标准制定的参与方在标准技术提案审阅完毕前披露与标准草案相关的知识产权信息,使标准制定组织有机会选择避开含有私权的技术方案,转而采用成本较低的其他方案(如进入公有领域的技术),降低技术标准的总实施成本。更为重要的,有效的披露机制,有助于及早暴露可能的必要专利并实现对专利权人的禁令(停止侵权)请求权做出限制,避免发生事后的专利劫持。在技术标准相关专利许可谈判进入实质性阶段之后的专利必要性确认程序中,通过披露机制发现的专利,提供了明确的审查目标,可以在确定必要专利及相应权利人的问题上节省大量资源,使各权利人能够在对权利分布有清晰了解的情况下作出合理的商业决策,确保市场机制作用的正常发挥。实践中,标准制定组织往往要求标准制定参与方在声明知识产权的同时披露其许可条件,其目的也在于保证后续许可谈判的顺利进行。
  因此概括起来,披露机制的作用在于:(1)让标准制订参与者掌握信息作出明智决定;(2)防止出现知识产权劫持(Holdup)的状况;(3)使标准制定组织有能力澄清许可的有效性问题。
  回到TD技术,目前影响其大规模商用的其中一项关键因素,即在于知识产权许可问题未能得到妥善解决,究其因,在于知识产权政策的缺位。截至2009年,TD相关权威机构仍未发布相关政策,包括披露机制,这意味着:(1) TD技术标准相关专利状况不清楚,潜在的技术实施方无从判断应向谁征求许可,甚至无从估量可能因此付出的许可费用,包括谈判费用;(2)相关专利权人几乎没有受到任何知识产权政策的约束,TD 设备生产商随时可能面临潜在专利权人依据技术标准的实施而发起的专利侵权诉讼。
  如前所述,其他3G技术如WCDMA标准,也面临类似问题。但是,在4G到来之前,3种3G技术形成5—7年中短程角力格局的情势下,知识产权问题引起的风险,对于作为后起之秀的TD技术,构成更为紧迫的压力。原因在于,在不受知识产权政策约束的情况下,必要专利的专利权人的谈判力受到专利侵权诉讼中禁令请求权的有效保障。市场化规模愈高,意味着侵权产品数量愈多,专利权人的谈判筹码愈多。对TD技术实施方而言,则可能因风险太高,无法做出合理商业判断而无所适从。
  信息和通信市场是具有明显网络效应的市场,在技术指标相若的情况下,竞争者中强者恒强,得先机者胜。消费者的投票权决定成王败寇。目前WCDMA技术在国际市场中拥有超过70%的市场占有率。在竞争技术已经较为成熟、其市场化进程已经产生规模化效应并获得良性发展趋势的状况下,相对而言,终端商投入TD技术的生产可能会面临更高的机会成本。这种状况下,TD知识产权状况的不明朗可能进一步打击生产商投入TD相关产品研发、生产的积极性。而事实上,作为一项技术方

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