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【期刊名称】 《网络法律评论》
不正当竞争规制与商业言论自由的平衡维度
【副标题】 赫托诉瑞士案及启示
【英文标题】 On the Balance between Regulation of Unfair Competition and Freedom Commercial Speech by Introducing Hertel v. Switzerland
【作者】 蔡祖国【作者单位】 武汉科技大学文法与经济学院{副教授}
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【中文关键词】 不正当竞争规制;商业言论自由;平衡
【英文关键词】 regulation of Unfair Competition; freedom of commercial speech; balance
【期刊年份】 2011年【期号】 2(第13卷)
【页码】 100
【摘要】

本文通过介绍欧洲人权法院的赫托诉瑞士一案,探讨了不正当竞争规制与商业言论自由之间的关系。本文认为,不正当竞争规制与商业言论自由均具有边界上的不确定性,容易导致二者之间的冲突,由于这种不确定性在不正当竞争法框架内不可能得到有效解决,而商业言论不仅边界模糊而且仅受有限保护,因而必须超出二者的视角,寻求有效的平衡之道。欧洲人权法院在赫托案中依据《欧洲人权公约》第10条所作的裁决则为我国提供了有借鉴意义的样本。

【英文摘要】

This essay explores the relationship between regulation of unfair competition and freedom commercial speech by introducing the case, Hertel v.Switzerland, in the European Court of Human Rights. It argues that regulation of unfair competition and freedom of commercial speech have uncertainty in their boundary, which easily lead to the conflict between theirs. Because it can not solve the uncertainty in the framework for Unfair Competition Law, and commercial speech is not only blurred in its boundary but subject to limited protection, we must go beyond the two perspectives, and find an effective balancing way. The rulings that the European Court of Human Rights had decided in Hertel under the article 10 of the European Convention on Human Rights provides a reference sample for our significance.

【全文】法宝引证码CLI.A.1199772    
  
  不正当竞争法所规制的,是市场经济生活中影响交易秩序的竞争与交易行为。而这种市场行为及竞争行为,具有复杂性、动态性、不确定性与未来发展的开放性的特质,几乎涵盖了整个市场经济领域。[1]因而,与知识产权法/工业产权法提供权利人法定权利来保障市场上的公平竞争不同,不正当竞争规制必须灵活,不应拘泥于登记之类的任何形式,必须能适应各种新形式的市场行为。正如德国联邦宪法法院指出,竞争方式不可预见的多样性及变化性,导致难以穷尽列举所有的不正当行为并从而规定其构成要件。[2]有鉴于此,《保护工业产权巴黎公约》及各国立法几乎毫无例外地选择了相同的规制方式,即在设立规制某些市场行为的明确条款的同时,还使用了较为抽象的、弹性的法律概念,或使用概括条款,以掌握这些行为,并对于竞争机制的运作有不利影响者,妥善加以规范。[3]然而,这种规制方式所依赖的概念本身的抽象、模糊或弹性,决定了不正当竞争规制边界具有不确定性,容易导致规制不足或规制过严。一旦某些类型的不正当竞争行为如误导、毁誉、惊悚广告等以商业言论形式表现出来时,这种不正当竞争规制不足或过宽,可能会引发与言论自由基本权利价值的严重冲突。如何有效平衡不正当竞争规制与商业言论自由的关系,仍是各国目前所面临的一道难题。1998年8月25日,欧洲人权法院对赫托诉瑞士[4]一案所作的判决,不仅为我们提供了可资借鉴的某些经验,也为我们进一步平衡不正当竞争规制与商业言论自由的关系提供了某些启迪。

迄今为止,该案在国内仍未受到应有的关注,因而本文旨在通过引介欧洲人权法院的赫托诉瑞士案,对不正当竞争规制与商业言论自由的关系展开进一步的分析,并指出其对我国的借鉴意义。

一、案情简介及主要问题

(一)案情简介

在本案中,赫托与布兰科合作,实施了一项食用微波烹饪食品对人类会产生何种影响的研究。经过两个多月的研究,8个受验体食用了一种微波辖射的长寿食品,直到他们的血样被拿去化验分析。根据赫托和布兰科的研究,他们的测试显示出这八个受验体的血液成分与那些癌症早期症状相似。因此,暗示食用微波辐射的食品与癌症之间有因果关系。该研究论文题目为“微波烹饪食品与传统方式烹饪食品对人类影响的比较研究”。在没有与布兰科商量的情况下,赫托将他们的研究结果投寄到Franz Weber杂志。Franz Weber杂志为该研究成果出版了一期专刊,声称微波炉食品“比达彻毒气室的危害更大”。在该期的封面,出现了“死神向微波炉伸出了一只手”的图像,标题为“微波炉危险:科学证据”。最后,赫托的文章和这些图片引起了瑞士家用电器制造商和供应商联合会的注意。1992年3月18日,该协会依据《联邦竞争法》正式向威维地方法院提起诉讼,要求发布临时禁止令,并对其科以《刑法典》第292条所规定的刑事处罚。1992年4月7日,威维地方法院作出裁定,驳回了该请求。然而,法院评估了该出版物对公众的可能影响,尽管该影响很少或者难以察觉到,但还是命令Franz Weber杂志以后不要使用与介绍微波炉相联系的骷髅图片或者十字架或者坟墓。

在1992年8月7日,该协会依据《不正当竞争法》向伯尔尼州商业法院提出诉讼,法院判决禁止赫托先生声称微波食品有害于健康且导致食用者血液发生病变以及提供致癌早期过程的模型的行为,并且禁止其在出版物上使用死亡图像来发布有关微波炉的言论,并对其科以瑞士《刑法典》第292条所规定的刑事处罚(监禁或罚款),以及伯尔尼州《刑事诉讼法典》第403条所规定的刑事处罚(处以5000瑞士法郎的罚款或严重的可处以一年以下的监禁)。赫托不服该判决,向瑞士联邦法院提起上诉,瑞士联邦法院(第一民事分庭)维持了该判决,认为赫托的声明属于联邦竞争法的适用范围。之后,由于瑞士没有相应的宪法司法制度,该案诉至欧洲人权法院,欧洲人权法院依据《欧洲人权公约》(以下简称“《公约》”)第10条规定,裁定对赫托的处罚违反了违反了《公约》第10条所规定的商业言论自由权。

(二)本案涉及的主要问题

1.如何界定商业言论

平衡不正当竞争规制与商业言论自由的一个重要前提在于,准确界定商业言论以判定是否对其予以保护。在本案中,赫托的研究论文及其发表是否属于商业言论,直接关系到其能否受到《公约》第10条的保护,如果属于商业言论,则可能会适用于不正当竞争法和《公约》第10(2)条规定的除外情形;如果该言论涉及重大的公共利益,则虽然属于商业言论,但仍会适用于《公约》第10条的保护。

2.如何确定不正当竞争规制与商业言论自由的界限

如何确定不正当竞争规制与商业言论自由的界限,是本案所涉及的关键问题。由于不正当竞争边界的不确定性以及商业言论边界的宽泛性,因而在判定这一问题时,必须要确定判定的原则和标准,以及判定方法,即如何依据不正当竞争法和公约/宪法来判定?是由普通法院还是宪法法院或欧洲人权法院来判定?如何确定公共利益检验标准?

3.欧洲人权法院如何协调其与成员国法院之间的关系

在裁决本案时,欧洲人权法院如何协调其与成员国之间的关系,不仅会涉及本案最终如何判决?还会影响到欧盟与其成员国、欧洲人权法院与成员国法院之间的关系?在涉及对禁止政治言论的审查时,欧洲人权法院非常尊重成员国法院的裁量,一旦涉及商业言论时,其是否一如既往地尊重成员国法院的裁量,则令人关注。

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二、不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突

正如哈特所言,所有法律概念和类别都可以表示为“确定性核心和非确定性边缘的两重性”[5]。这意味着所有的法律概念都具有“开放式的结构”,而且不同的法律概念因各自所赖以产生和发展的情况不同,不同法律概念边界的非确定性程度也有区别。这种非确定性容易导致不同概念之间的冲突问题。不正当竞争和商业言论均具有较为明显的非确定性边缘。

(一)不正当竞争边界的非确定性及规制过宽

正如上述,在不正当竞争法领域,不正当竞争行为具有复杂性、动态性、不确定性与未来发展的开放性的特质,而且因国别、产业不同而各具特色,且有不断翻新、层出不穷的倾向。[6]因而,如何准确界定不正当竞争行为是一大难题。不正当竞争边界的模糊不清[7]也决定了不正当竞争法规制边界的非确定性,因而为了有效规范不正当竞争行为,不正当竞争法必须采用灵活的弹性条款或概括条款。最典型的是《巴黎公约》第10条之二(2)款将不公平竞争定义为在工商业活动中违背诚实惯例的竞争行为。该定义把“商业诚信”这一概念留待成员国法院和行政管理机关决定,即使相关当事人之间没有竞争关系,《巴黎公约》组织的成员国也可以自由地制止某些行为。这一模式也为各国立法所遵从。瑞士《联邦不正当竞争法》第2条即采用了违反“诚信原则”来表述不公平竞争,该条规定:“任何行为或者商业活动如果是欺骗性的,或者以任何方式违背了诚信原则,或者影响了竞争者之间的关系、供应者与消费者之间的关系,将被认定为不公平的或者非法的。”据此规定,无论该行为或言论是欺骗性的,还是真实性的,只要影响了竞争者之间的关系、供应者与消费者之间的关系,都属于不正当竞争行为,这一条的适用范围非常宽泛,意味着很多真实性的言论都可能构成不正当竞争。而且,“商业诚信”、“诚信原则”等词语的含义不太固定,必须依赖法院对法律的解释,法院解释的社会的、经济的、道德的和伦理的概念标准也可能会因时间变化而变化。事实上,即使不正当竞争法特别列举的那些不正当竞争范例也有某种程度的不确定性。因此,随着商业经济影响无所不及,商业利益保护正在不断得到加强的背景下,不正当竞争及其规制的不确定性可能会导致其规制范围过宽,从而引起与其他权利如言论的冲突问题。

本案中,赫托虽然仅仅是实施了一项研究,但由于该研究成果的发表已经“外溢到经济领域”,影响了供应者与消费者之间的关系,仍被瑞士法院判定构成不正当竞争。由于瑞士并没有宪法司法制度,赫托最后以其所享有的《欧洲人权公约》第10条所规定的表达自由受到侵犯为由,向欧洲人权法院提出申诉,从而导致了不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突问题。

此外,在欧洲人权法院裁定的Jacubowski[8]案、Markt intern[9]案、Barthold v. Germany[10]案、Stambuk v Germany[11]案、SRG v Switzerland[12]案以及澳大利亚最高法院裁定的 Fur Trade[13]案中,均因为申请人的言论被法院裁定为不正当竞争行为而引发了不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突。

可以说,这种冲突的产生很大程度上是因为不正当竞争及其规制边界的非确定性所决定的,因此如果不能解决这种非确定性问题,就必须要寻找一个有效的平衡二者的方法。不正当竞争规制保护的是经营者的私人利益,而商业言论不仅保护表达者的私人利益,还可能涉及有关的公共利益,公私利益之间必须保持平衡。在不正当竞争法规则本身难以达致这种平衡时,就必须在二者之间寻找新的有效的平衡点。

(二)商业言论边界的非确定性及有限保护

与不正当竞争行为一样,商业言论也有某种“非确定性边缘”。[14]这种非确定性很大程度上源于其表现形式的复杂多变。商业言论来自于不同的形状和形式,复杂多变。在市场经济社会,商业言论可谓无处不在,其表现形式复杂多样。在某种意义上讲,任何一种言论都是商业言论,因为几乎所有的人类活动都包含了某种表达,都会传达某种政治、经济、艺术等信息,由于这些因素总是纠缠在一起,因而不存在准确区分其中经济因素、艺术因素与政治因素的统一原则和标准。这表明了要给商业言论下一个准确而周延的定义,是一件颇为困难的事情,欧美迄今为止仍未找到一种有效的定义方法就充分证明了这一点。

在美国,美国联邦最高法院对于检验何种言论可被归为商业言论的主要标准,一直是摇摆不定,以至于最终几乎放弃了对于商业言论下定义的努力,而最终发展出一种“更复杂的,多层次的,以及以言论背景为导向的”[15]判断商业言论的方法论。而在欧洲,欧洲人权法院一直在广义与狭义概念之间摇摆不定。广义概念的方法使得商业言论实质上扩展到属于不正当竞争法范围的所有言论,而狭义概念的方法将商业言论限制为与公众关注的主题不相关的言论以及/由竞争意图所促成的言论相并列。但这两种并列概念之间的关系仍未得到充分澄清。[16]而随着时间的发展,欧洲人权法院的方法论可能会以类似于上述美国第一修正案理论的方式逐渐发展。由于无法给商业言论下一准确的定义,欧洲人权法院转而寻求“识别”商业言论。[17]因为一般性的定义倾向于或是包容性不足或是包容性过大,可能会过于简单化而难以提供任何有用的指导。[18]在本案中,瑞士法院即是依据赫托言论所产生的影响而判定其属于商业言论。

然而,这种“识别”也会因为商业言论边缘的非确定性而面临不小的实际困难。因为要“识别”某种言论是否属于商业言论,就必须要依据商业言论的某个特征来对言论作出区分,而商业言论复杂多变,仅仅参考其某个特征难以对其进行准确界定。因而这种区分尚缺乏统一有效的原则和标准。这也可能导致不适当的区分会带来重大风险,即一旦某种含有商业信息的政治言论被错误地归类为商业言论,则其可能不受保护或受到较低程度的保护;而一旦某种包含其他信息的商业言论被错误地归类为政治言论,则其就会受到充分的宪法保护。质言之,在界定这种言论种类和类型化时所存在的困境导致了其保护范围的不确定性。[19]

更为重要的是,商业言论因为其营利性是否应受保护以及应受何种程度的保护而存在争议。与美国一开始不保护商业言论相反,欧洲人权法院对于《公约》第10条适用于商业言论持肯定态度[20],其依据有二:其一,第10(1)条的语言绝没有排除商业言论,而第10(2)条则提供成员国在必要时管制广告的权力。第二,欧洲一体化——从一开始——主要是努力实现经济一体化[21],所以保护商业言论与欧盟的目的相符。欧洲人权委员会也强调指出:“特定利益的表达,包括经济利益,不可以作为将出版物排除出言论自由范围的理由,民主进程有赖于各种利益群体的相互作用,经济利益的表达在这一环境中是重要的。”[22]迄今为止,欧美均对商业言论给予有限的保护,即商业言论处于次级地位。换言之,政治言论、艺术言论和商业言论三种类型具有不同的重要性,从而在保护程度上也有不同。总体来说,从政治言论到艺术言论再到商业言论,呈现为国内裁量范围的递增和欧洲监督力度的递减。[23]

由于商业言论本身所具有的营利等特性,上述商业言论边缘的非确定性及其受到有限的保护可能会导致商业言论与不正当竞争规制发生冲突时更为复杂难决的判断与平衡问题。任何一种单一的平衡原则或方法,都难以达致良好的平衡。由于不正当竞争规制不可能解决自身的不确定性,商业言论不仅具有非确定性边缘,而且也仅仅受到有限的保护,因而必须要超越二者所保护的私人利益范畴,寻求一种更公平合理的平衡原则和方法,即言论自由所体现的公共利益衡量。

三、不正当竞争规制与商业言论自由的平衡维度

《公约》第10条是欧洲人权法院判断商业言论是否受到保护的主要依据,其中欧洲人权法院的作用和地位非常重要。虽然欧洲人权法院不属于欧盟架构中的一部分,并因此不审查欧盟机构的行为,但它对《欧洲人权公约》“解释和适用有关的所有判例”具有司法管辖权,所以其对欧洲人权公约的解释可能被认为是具有说服力的权威性。[24]应当指出,欧洲法院在裁决判例时原则上奉行大陆法做法,但遵循先例占了很大比重。[25]

虽然并不存在遵循先例的规则——法院可以完全不考虑以前的判决,但在实践中,法院会遵循其先前的判决,在本案中,欧洲人权法院即是依据《公约》第10条及其判例法来进行裁决的。

(一)公约第10条下的商业言论自由

《公约》第10(1)条规定:“人人皆有表达自由权。此权利应当包括持有意见的自由、接受和输出信息和观念的自由,不受公权干涉,不受疆界影响。该条不应当妨碍国家要求广播、电视或影视实业获得许可证。行使这些自由伴随一定的义务和责任,故应当受制于一定的形式、条件、限制或刑罚。”第10(2)条规定:“此类约束应该为法律所规定,为民主社会所必需,并且有利于国家安定、领土完整或公共安全,服务于防止秩序混乱或犯罪、维护健康或道德、保障其他人的名誉或权利、防止披露保密获得的信息、或者维护司法的权威和公正无偏。”这一规定属于“相对保护措施”,第10(1)条首先强调正面确认言论自由,旨在界定什么是言论自由,或者言论自由的范围,同时第10(2)条又对言论自由进行反面限定,意在表述言论自由所应该受到的限制,也即如何行使言论自由,必须要遵守一定的底限。这种内容结构的合理性是显而易见的,法院无需确认或区分什么是或不是受保护的言论自由,即不需要判定争议行为是否属于言论自由的范围,而只需要判定对言论自由的某种限制是否正当。[26]这与美国第一修正案的“绝对保护措施”有很大的不同。[27]

《公约》第10(1)条是一个相当一般性的概括,因为它没有具体说明何种表达将受到保护。[28]但欧洲人权法院指出,所有类型表达,无论其内容如何,都属于《公约》第10条的保护范围。商业言论也当然属于第10(1)条上的言论,《公约》的保护措施可以适用于保护商业表达和表达自由,包括广告。[29]但商业言论自由是有限度的,各成员国可依据第10(2)条对商业言论进行限制。这种限制必须满足《公约》第10(2)条和欧洲人权法院判例法所确立的四步检验标准:

第一步,该限制措施必须是由公权机构执行的。[30]

第二步,该限制措施是“法律所法定的”。[31]

第三步,依据《公约》第10(2)条,该限制措施符合合法目的。[32]

第四步,该限制措施“在民主社会是必需的”。[33]

综观欧洲人权法院的判例法,一般情况下,欧洲人权法院适

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