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【期刊名称】 《网络法律评论》
论信息存储空间的物权保护
【英文标题】 The Legal Protection of Information Warehouse
【作者】 王耀民【作者单位】 中国银行业监督管理委员会
【分类】 物权
【中文关键词】 信息存储空间权;入侵动产规则;财产权;用益物权
【英文关键词】 information storage space right; trespass to chattels; doctrine; property rights; usufructuary property rights System
【期刊年份】 2011年【期号】 2(第13卷)
【页码】 50
【摘要】

信息存储空间是指在网络终端设备上形成的、独立于现实世界具有信息存储功能的空间。美国判例将信息存储空间确定为一种受法律保护的财产利益为我国提供了有力借鉴。侵权法作为保护静态法律关系的依据,在未确立信息存储空间权之前不能满足信息存储空间作为客体进行流转的实际,合同制度囿于法律效力的相对性和主体之间地位的不平等,也难以真正有效的维护空间使用者的权益。通过物权制度确立信息存储空间权能为规制第三人入侵信息存储空间的行为找到更加合理的依据,笔者建议将能够为人力控制并具有价值的特定信息存储空间确定为“物”,在《物权法》分则中确立信息存储空间使用权(用益物权),在《侵权责任法》中确立过错推定原则治理非法入侵问题。

【英文摘要】

This paper arms to construct the theoretical System in the civil law theory about the protection of Information Storage or Warehouse, e.g.memory or hard disk or memory cards, in the Cyberspace, namely Information Storage Space Right. The common law doctrine of trespass to chattels has recently been revived and applied by*courts in the US to cover intrusions to Computer Systems connectedto the Internet, which reveal a property-based notion, though there are numerous potential difficulties with viewing “unauthorized accessfrom a pure property perspective. After the basic analysis, the author defines and classifies the rights in two parts according to the content of the rights, viz., Ownership of Information Storage Space and Right of Using the Information Storage Space. On the basis of analysis the theories of “concept of property concept of chattels numerus clausus” under the traditional Property Law and “freedom of speech” in the cyberspace, the author presents the legal and economical grounds for the protection of the Information Storage Space and argues the limitation of the tort law which cannot support the transfer of property and the contract law cannot prevent the third party's intrusion. Consequently, we can conclude that Computer resources including disk space, memory etc, would be protected more efficient and sufficient, according to the Usufructuary property rights System, comparing to the liability-rules, contract rules in China.

【全文】法宝引证码CLI.A.1199793    
  
  信息时代围绕信息技术展开,信息的存储和处理又是信息技术的关键。无论信息处理技术多么先进,信息本身都需要依托于一定的存储介质。信息是互联网存在的基本要素,类似于具象的货物,存放“货物”需要一定的“仓库”或“空间”。这些“仓库”或“空间”与物理上的仓库或空间存在差别,可抽象的感知,而不可实际接触,通常被称为电脑空间或网络空间(Cyberspace),基于其具有信息存储功能笔者称之为信息存储空间。所谓信息存储空间,是指在网络(包括互联网和电信网)的终端设备(如电脑硬盘、网络服务器及手机内存等)上形成的、独立于现实世界具有信息存储功能的空间。目前,大量的垃圾邮件(短信)占据或有害程序(或代码)入侵了这些空间,权利人却不能通过现有的法律制度维护权益,网络安全和信息安全受到严重威胁。鉴于此,有必要从理论上对信息存储空间法律地位从新认识和界定,以便对信息存储空间资源更好的分配和保护。

一、信息存储空间保护的比较法考量

(一)美国法对信息存储空间的保护

在美国,入侵动产规则(Doctrine of Trespass to Chattels)[1]被法院大量运用于司法实践以治理垃圾邮件、恶意软件、远程代码或控制程序、病毒等非法入侵计算机系统,占据信息存储空间的问题[2],通过判例将计算机、硬盘空间、计算机处理能力以及存储于计算机中的信息概括认定为动产[3],以保护权利人对信息存储空间所享有的财产权益。1996年Thrifty-Tel v. Bezenek案认定电子信号入侵足以构成对“动产”的侵犯后,美国逐渐确立了以入侵动产规则保护信息存储空间为核心的私权救济规则。在CompuServe v. Cyber Promotions案中,法院依据Thrifty-Tel v. Bezenek案和两个刑法判决[4]认定 Cyber Promotions公司未经允许向CompuServe公司的顾客发送垃圾邮件,即使未对 CompuServe公司的物理物(财产)造成损害,也足以贬损CompuServe公司的财产利益,侵犯了邮箱服务商对该“动产”的权益,进而将入侵动产规则应用到垃圾邮件治理问题上。在eBayv. Bidder's Edge案中,加州北区法院认为侵权者未经允许使用了存储于服务器上的信息资源,消耗了权利人eBay公司带宽(bandwidth)和服务器能力(Server capacity),也即使用了 eBay公司的财产,剥夺了 eBay公司对私人财产的自决权,肯定了计算机系统及存储于系统的信息的价值。[5]美国法院通过判例将一种模糊的、弱化的、间接的损害概念引入互联网侵权[6],赋予设备所有人对信息存储空间享有绝对权[7],这种绝对权没有强调被赋权的对象是动产还是不动产,而是把网络及存储设备划分为受法律保护的“独立区域”,可以排除任何不法侵害。

(二)德国法对信息存储空间的保护

德国在财产权方面构建了以所有权为核心的物权体系。有德国学者认为计算机病毒入侵时,受害人可以依据《德国民法典》第1004条(即物权请求权的规定)请求排除妨碍和消除危险。[8]实际上根据《德国民法典》第90条“物”仅指有体物的规定,只有在计算机病毒传播导致计算机硬件损害[9],或认定软件或数据具有有体物性质时,才能判定传播计算机病毒会侵害物权,在侵害他人信息存储空间或数据的情况下通常不宜认定所有权受到侵害。[10]该做法实际上是认为计算机信息存储空间(外在表现为硬件)和存储的信息、运行软件等集合体是一种可被保护的财产权益,造成实质性毁损,成“物”的损害才将受到法律的制裁。相比美国判例确定的进入系统或空间就构成侵权且根据危害程度承担相应法律的做法,德国法对该问题的应对比较保守。

(三)我国对信息存储空间的保护

在我国,信息存储空间主要被认为是隐私权保护的对象,或作为电脑或服务器的附属部分受物权法保护。隐私权观念认为信息存储空间是私人空间,非法入侵信息存储空间的行为也就被认为是侵犯私生活领域的行为——隐私侵权行为,也即侵犯人格权。实际上隐私权的客体是与公共利益没有直接关系的且攸关人格尊严的个人信息。[11]如果认为信息存储空间为私人空间是人格权的客体,实践中这种人格权的客体又能通过出租或买卖的方式进行商业化使用,显然不符合人格权不能转让,主体不能客体化的法理,实际上认定侵犯隐私权只有在进入信息存储空间并获取隐私信息时才能成立。持信息存储空间应作为电脑或服务器的附属部分受物权法保护观点的学者主要是依据信息存储空间与载体不论从物理性质还是法律观念上看都是天然一体的,载体所有权和使用权联系在一起。在以有体物作为调整对象的传统物权制度下,对物的侵害行为是有形的、可视的,其后果往往是对物的性能或使用价值的损害。对于非法入侵信息存储空间的行为,由于侵害行为的无形性及其所针对的是“虚拟”空间,作为其外在物的电脑或服务器本身在外观上似乎是完好无损的,人们并不能看到这种有形、有体的物受到来自任何外在行为的侵害(侵入),权利人仍然可以自由地“支配”或“占有”其电脑或服务器。[12]因此,规制垃圾邮件、有害程序、病毒等非法侵入或控制他人私有信息存储空间的行为在传统物权法上找不到有效依据。同时,这种理论也无法解释现实生活中服务器空间出租时出租人无法向多个承租人同时移转出租物占有的现象,与物权法上通过交付实现动产使用权或所有权移转的制度矛盾。

通过对比现有理论和制度可见,美国法的入侵动产规则实际承认计算机系统(或信息存储空间)是一种财产利益,从解决实际问题的角度出发,认定信息存储空间是未经允许不得擅自闯入的私人区域,创设了新的财产保护模式。一旦侵权人未经授权进入该区域,不论是否构成实质性损害,权利人都有权要求排除妨害、赔偿损失,以维护私权的完整性,此做法为我们提供了有力借鉴。

二、信息存储空间的物权保护

(一)信息存储空间权制度体系及权利属性
法小宝
根据信息存储空间的权利内容不同,信息存储空间可以分为所有权意义上的信息存储空间和使用权意义上的信息存储空间。前者描述的是静的财产归属关系,后者描述的是动态财产流转关系。由于信息存储空间具有相对独立的使用价值和交换价值,现实的经济需要就引导着当事人之间就空间的利用、开发达成一定的合意,从而使空间上负载一定的权利和经济期望。具体而言,信息存储空间使用权是指通过“租用”等手段使用他人信息存储空间,对该空间享有的专有使用权。

信息存储空间权具有物权的特征是物权。首先,信息存储空间权的客体是空间,空间属于现代物权法“物”的范畴。工业革命以来人们对物的认识产生了重大的转变,从注重物的自然性质逐渐转变为注重物的法律性质,这使许多物从其自然状态上原本不属于“物”却因其具有独立的经济价值而被人为地纳入到法律意义上“物”的范畴中,现代物权法中的“物”并不以有体为要件。[13]通常认为,凡是存在于人身之外的,能够为人力所支配和控制并能满足人们某种需要的“物”,都是法律意义上的物。从物权“特定主体支配特定物的特定权利”这个基本特征出发,信息存储空间符合要求。其次,信息存储空间权是权利人在法律规定的范围内按照自己的意志对空间进行直接支配的权利。最后,信息存储空间权人有权排除他人对自己支配物的侵害和对自己权利行使的妨碍。

信息存储空间使用权具有用益性,是用益物权。用益物权一般是通过物权设定合同加公示的方法进行确立,原则上要有设定他物权的合意。[14]用益性是用益物权的基本属性,强调标的物使用价值的实现。信息存储空间使用权的产生是随着互联网的发展利用他人信息存储空间需求增加,由于资金、技术等资源的稀缺导致“租用”信息存储空间现象大量出现的结果。就其实质而言,信息存储空间使用权强调的是空间的使用价值而非交换价值,信息存储空间使用权是一种用益物权。

(二)信息存储空间权制度面临的理论障碍

1.侵权法保护说

作为依附于有形物的一种利益,信息存储空间之所以没有进入立法视野,纳入财产权保护体系的很重要的原因就是不少学者主张可以根据《侵权责任法》第2条进行规制,法律不可能也没有必要将任何一项法益确定为一种权利,除非其具有相当的普遍性、特殊性。实际上,侵权法也即广义上损害赔偿法,其保护范围由法律明文规定的权利及法益所确定。《侵权责任法》所保护的法益体现在绝对权以及法律所列举的法益方面。[15]按照法学理论,只有通过责任法确定受保护权利的范围,个人的权利范围及完整利益的保护才能与一般行为自由权和他人个人自由权划分开来并予以界定,即体现法理学中不让某人承担的责任无限扩大的理念,以防一般行动自由受到过度的、完全不可预期的限制。[16]如果认为某人具有所有未经明文规定的法益且完全免受任何形式的侵害,将会导致对一般行为自由的限制,如果联系到纯粹财产损失的情况,还会导致效率的缺失。沿袭《德国民法典》精神的中国民法理论也将利益的保护界定为特定的纯粹经济损失和特定的非财产利益。如果列举的财产利益法律地位不明确,人们在一般交往中不能清楚的认识,也就不能正确地评估其作用和危害,其结果就是部分经济上的损害不能通过法律救济。

此外,从正式法律规定看,有学者认为《侵权责任法》第36条是规制网络侵权行为最有利的依据,仔细研读该条文可发现该条文是对网络空间上第三入侵权行为责任的规定。如果适用本条文将会遇到以下问题:网络服务者对他入侵权行为采取必要的措施的前提是知道侵权行为存在,然而对于通过安装有害软件进行的侵权行为,或者通过发送垃圾邮件产生的系列危害行为,服务者并不知情。正如街区警察只能维护外部环境的安全,在不存在威胁国家安全或公共利益的情况下,不能未经权利人授权“破门而入”查看是否存在可疑人员。本条第2款规定网络服务者在接到被侵权人通知后有权采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施。适用本款首先需要明确被侵犯的是什么权?网络服务者如何实现前述必要措施?以垃圾邮件为例,基于前述分析,垃圾邮件直接侵犯的并不是传统观念所坚持的“隐私权”或“动产物权”,而是以空间存储信息能力为客体的信息存储空间权。如果被侵权人受到垃圾邮件的滋扰,服务商意图采取必要措施,即使在技术上可以实施也不能进入“邮箱”空间(私权空间)进行删除。同时,又因为被害人仅就本次侵权行为寻求救济,具有预防性的屏蔽措施便无从谈起,未经授权服务商不能代替被害人决定其可以接受邮件的种类和范围。在不知远程控制程序正在入侵系统的情况下,断开连接措施对于入侵系统的侵权行为实际上也无用武之地。仔细分析,本条仅仅是对网络环境下著作权侵权行为的规定,其效力和适用范围具有局限性。

2.债权保护说

信息存储空间使用权发生流转的典型情况是服务器空间租赁、电子邮箱的使用。以电子邮箱使用为例,用户通过用户名的申请、个人密码的设定等与邮箱服务商之间建立起合同关系,用户获取了邮箱空间的使用权。然而通过《合同法》相关制度维护信息存储空间使用权存在以下问题:首先,根据合同的相对性,合同效力只能约束合同双方,使用权人不能基于服务合同对抗第三人。如果将使用者与电子邮箱提供者之间的法律关系界定为合同关系,则鉴于合同具有相对性的原理,仅仅是在使用者与电子邮箱提供者之间建立了法律枷锁,其效力不能自动向第三人扩张。如果认为第三人发送垃圾邮件侵权,侵犯的也仅仅是服务商的硬盘或内存实体的所有权,没有侵犯邮箱使用者的权利。其次,所有权人不能跨越服务合同判定某一邮件是否构成侵权。如果认为服务商对虚拟空间附属的实体享有所有权,基于所有权的效力扩张可以对第三人主张权利在现实中也很难实现,因为这种权利的主张依赖于侵权行为发生。用户对邮箱享有使用权,一封邮件是否是垃圾邮件,是否对用户权益造成伤害,只有用户自己才能判定。如果认为电子邮箱提供者基于对服务器的所有权才是真正的权利人,则会产生真正权利受害人和权利主张人必然分离的状况,有违法理。电子邮箱提供者在未经授权的情况下,不得擅自对涉及私权的电子邮件(内容)进行判定。如果不是垃圾邮件已经造成电子邮箱提供者的服务器设备或服务系统实质性受损,电子邮箱提供者并没有动力和理由去追究垃圾邮件发送者的责任。[17]再次,点击合同制度下空间使用权人权益实际上无制度保障。前述服务合同关系多是通过点击合同的方式设立,合同关系比较脆弱,无论在资金、人力还是技术上服务商都占有绝对优势,服务商可以单方拒绝提供服务或降低服务质量,用户随时都要承担邮箱功能减

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