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【期刊名称】 《网络法律评论》
后TRIPs知识产权边境保护制度的公共政策分析
【副标题】 《反假冒贸易协议》(ACTA)与TRIPs协议比较研究
【英文标题】 A Public Policy Analysis on the Border Measures of Intellectual Property Rights PIus-TRIPs
【英文副标题】 A Comparative Study of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement and TRIPs Agreement
【作者】 薛坤【作者单位】 北京大学法学院{2010级法学硕士}
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 知识产权边境保护;反假冒贸易协议(ACTA);TRIES协议;公共政策分析
【英文关键词】 Border Measures of Intellectual Property Rights; Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA); TRIPS Agreement; Public Policy Analysis
【期刊年份】 2011年【期号】 2(第13卷)
【页码】 237
【摘要】

通过对《反假冒贸易协议》(acta)的谈判背景和制定过程的理解,比较研究ACTA和TRIPs协议对知识产权边境保护制度的不同规定,用公共政策的方法分析发达国家积极推进超TRIPs知识产权保护背后的考量,进一步思考中国的立场和发展中国家的应对。

【英文摘要】

This article is a comparative study of the Border Measures of Intellectual Property Rights provided by TRIPS Agreement and Anti-Counterfeiting Trade Agreement (hereinafter referred as ACTA). Through a careful analysis of the differences between the ACTA's final text and TRIPS Agreement, with a understanding of the negotiation process and background Information, the article tries to use a Public Policy Analysis to figure out reasons behind the text, in order to further reflect on the trend leaded by developed countries pursuing protection of intellectual property plus-TRIPS, and an appropriate route for China to handle with it.

【全文】法宝引证码CLI.A.1199779    
  知识产权边境保护制度(Border Measures of Intellectual Property Rights)是指边境执法机关依据国家法律法规的授权,实施的旨在制止侵犯知识产权的货物进出境的行为。[1]有学者具体定义为,在某一单独关税区(separate customs territory)内,以海关为主的知识产权边境执法机关在进出口环节上,在法定权限内,对国内法所规定或承认的应受边境保护的知识产权按照法定的程序提供保护,对特定的有关知识产权的货物或物品进行监管的制度体系的总和。[2]
知识产权边境保护制度最初是以国内法的形式体现,美国1930年《关税法》第337节(简称“337条款”)对“进口贸易中的不公平做法”进行了规范[3],是现代意义上知识产权边境保护制度的发端。随着国际贸易的增多,边境保护措施成为一种有效的制止知识产权侵权的手段并越来越受到发达国家重视,最终在TRIPs协议中以国际条约的形式规定了知识产权边境保护的最低标准,并要求WTO成员国通过国内立法制订相关措施。

后TRIPs时期,美国和欧盟等并不满足于维持TRIPs协定所规定的知识产权最低保护条款,而是在多边、区域及双边领域同步推行其超TRIPs协定的知识产权保护战略。继世界海关组织(WCO)和万国邮政联盟(UPU)先后成为发达国家推行超TRIPs 知识产权边境保护的战场后[4],《反假冒贸易协议》(ACTA)成为发达国家推行其超 TRIPs标准知识产权边境保护的新工具。

一、ACTA的谈判背景和现状

ACTA始于2005年英国格伦伊格尔斯的G8峰会上日本提出的构建一个国际性法律框架以阻止假冒和盗版的建议。[5]此后,2006年至2007年间,美国、加拿大、欧盟、日本和瑞士就《反假冒贸易协议》进行了一些初步讨论。谈判正式开始于2008年6月,包括美国、欧盟、加拿大、澳大利亚、日本、韩国、新西兰、摩洛哥、墨西哥、新加坡和瑞士等多个国家和地区,经历了十一个回合。[6]

2010年10月,ACTA草案文本主要争议方美国和欧盟迅速达成妥协。2010年11月5日,以美欧等发达国家主导的旨在加强国际贸易中的知识产权执法标准的《反假冒贸易协定》(ACTA)谈判最终文本公布。[7]

目前,ACTA的缔约方有37个国家(包括欧盟各成员国),贸易量占全球贸易的一半。发达成员对达成ACTA的政治意愿非常强烈,2010年11月24日,欧洲议会以331票赞成、294票反对、11票弃权的表决结果通过了这一协议,意味着原则上ACTA协议最终法律文本能够在欧洲议会通过。美国也将在近期履行国内程序尽快通过ACTA。

《反假冒贸易协议》的透明度问题广受诟病,其初步非正式讨论和官方正式谈判都是秘密进行的,这种不公开、隐瞒信息的做法在缔约国内引发了广泛的争议,也是迟迟未能通过的原因之一。尽管以欧盟委员会为代表的谈判各方否认了谈判过程的秘密性并解释称,“出于效率的考虑,处理具有经济影响问题的政府间国际谈判不公开进行并限于一定层级具有裁量权的谈判人员之间是十分自然的”[8],但即使是参与谈判国家的成员都认为ACTA的制定过程违反了透明度原则。而对于未参与协议制定过程中的发展中国家,则可能在未来面临被发达国家以贸易相威胁而不得不加入ACTA的困境。

ACTA不影响TRIPs协议规定的知识产权的客体、取得、范围和维持,而着力推进建立一个严格的知识产权执行法律框架和加强知识产权执法的国际合作,因此最为核心的内容集中在第二章“知识产权执法的法律框架”下。其中第四节“边境措施”的相关条款,大大超出了 TRIPs协议要求的保护水准,对发展中国家提出了近乎严苛的要求。

二、ACTA和TRIPs协议边境保护措施的比较分析

TRIPs协议第三部分对成员国的知识产权执法作出了规定,其中第四节“与边境措施相关的特殊要求”(第51条到第60条)专门规定了知识产权边境保护制度,这些规定构成WTO成员国知识产权边境保护的最低标准。其中第51条规定了海关中止放行的条件,第52条规定了海关中止放行的申请,第53条至第59条规定了保证金或同等担保,中止通知,持续期限,对进口商和货主的补偿,资料和调查权,海关依职权行为,补教措施等程序性条款,第60条规定了对少量进口的适用例外。

《反假冒贸易协议》(ACTA)在第二章第三节“边境措施”(第13条到第22条)规定了对成员国边境保护措施的要求,主要包括:第13条规定了边境措施适用的范围,第14条规定了对小件运输和个人行李的适用,第15条规定权利人提供信息,第16规定了海关中止放行的措施和权利人可提出申请,第17条到第20条规定了权利人提供证据,决定货物是否侵权,保证金和担保,侵权货物的处理,救济措施等程序性内容,第22条规定了对侵权信息的披露。

借助《反假冒贸易协议》(ACTA)最终公布的英文文本[9],对比TRIPs协议相关本文,我们可以对ACTA和TRIPs协议规定的边境保护措施进行比较分析。

(一)边境保护措施适用的客体范围

与TRIPs协议相比,ACTA显著扩大了知识产权边境保护措施适用的客体范围,对海关保护知识产权的执行力度和执行范围提出了更为严格的要求。TRIPs协议只要求成员必须对仿冒商标商品和盗版商品的进口提供海关中止放行程序,除此以外的其他知识产权侵权行为是授权性规范[10],取决于各成员国内法的规定。

第一,在2010年12月公布的最终文本中,ACTA第13条“边境措施的范围”中注明,成员方同意将专利及未披露信息的保护排除出本节范围。[11]对于地理标志、工业品外观设计、集成电路布图设计是否纳入ACTA成员国保护范围,协议并没有明确。

第二,ACTA要求成员国授权海关对涉嫌侵权的进出口货物、临时过境货物或其他处于海关监管之下的货物中止放行,大大扩张了海关边境措施控制的范围。ACTA第16条规定:

(1)成员方应对进、出口货物采取或维持相关程序,以使:a.海关当局可主动采取行动中止嫌疑货物放行;和b.在适当情况下,权利人可请求主管部门中止对可疑货物放行。

(2)成员方应对临时过境货物或其他处于海关监管之下的货物采取或维持相关程序,以使a.海关当局可主动采取行动中止嫌疑货物放行;和b.在适当情况下,权利人可请求主管部门中止对可疑货物放行。[12]

第三,ACTA规定边境措施应适用于商业性质的小件运输,可能使边境措施过于严苛,也易引发公众对公民隐私权的担忧。《反假冒贸易协定》第14条规定,边境措施应当适用于商业性质的小件运输(goods of a commercial nature sent in small consignments);非商业性质的、装载于个人行李中的少量商品可以不适用边境措施。[13]而TRIPs协议第60条则明确,成员国可以将非商业性质的小件运输(goods of a non-commercial nature sent in small consignments)排除出边境保护适用范围。二者看似差别不大,却体现了对小件运输从严监管和从宽管理的不同态度。

(二)权利人的申请程序和被申请人的救济

不同于TRIPs协议第52条所规定的,权利人应当提供充分的(sufficient)证据,足以向主管当局证明,依照进口国法律对其知识产权的侵犯已经不言而喻地存在;ACTA 第17条规定,每一成员方应规定,主管机关要求请求中止放行涉嫌侵权货物的权利人提供合适(adequate)的证据,使主管机关相信,根据该缔约国法律,可初步判定侵权成立,并提供货物的足够详细的说明以便主管机关识别。[14]成员方可以规定,在权利人滥用第16条(边境措施)l(b)和2(b)规定的程序,或有正当理由的情况下,主管机关有权拒绝、中止或撤销权利人的申请。[15]

同时,TRIPs协议第53条规定,被申请人可以通过提交“一笔数额足以保护权利人不受侵权损害的保证金”的条件下,使该批货物放行。如果权利人在一段合理时间内没有寻求起诉权,则保证金应予免除。但ACTA第18条则规定:“……成员方应规定该保证或担保应视为附条件的债务,使被申请人在主管机关确认货物不侵权的情况下,免受因中止放行、货物滞留造成的损失。只有在例外情况或根据司法命令,被申请人才可以通过反担保取回嫌疑货物的占有。”[16]

(三)边境措施的侵权救济方式

第20条,关于边境措施的救济方式有[17]:

(1)成员国应规定主管机有权下令销毁侵权货物;如在货物没有销毁时,成员方应保证,除特殊情况,货物需清理出商业渠道以避免对权利人造成损害。

(2)当涉及假冒商标的货物时,简单清除不合法的依附商标并不足以制止侵权,除特殊情况,货物需清理出商业渠道。

(3)成员方应规定相关主管机关可对依第19条判定侵权的货物设定相关行政处罚。

上述规定与TRIPs协议第59条的规定相比,进一步细化了对侵权货物的处理方式。明确规定成员方应当保证除特殊情况外,侵权货物需清理出商业渠道以避免对权利人造成损害。这也正是2009年“美国向WTO诉中国知识产权保护与执法措施案”的基本诉求之一,在该案中,美国向专家组主张中国海关措施违反了中国在TRIPs协议第46条和第59条下的义务,并未将侵权商品清除出商业渠道。[18]而专家组根据 TRIPs协议相关条文的解释,不认为TRIPs协议规定了将侵权商品清除出商业渠道的强制性义务,而没有支持美国的诉求。可见,在TRIPs协议原有框架下,难以满足以美国为首的发达国家采取严格的边境措施的诉求,ACTA成为推行其超TRIPs协议保护的制度工具。

(四)被控侵权人信息披露制度

ACTA最终文本第22条规定了相关信息披露制度:在不对成员方关于信息保密和隐私的法律偏见的前提下:

(a)成员方可以授权主管机会向权利人提供具体出货的信息,包括货物的数量和描述,以助于侦查侵权货物。

(b)成员国可以授权主管机关向权利人提供嫌疑货物的信息,包括但不限于:货物的数量和描述,发货人、进口商、出口商或收件人的名称和地址,货物的原产地,货物制造商的名称和地址,以助于根据第19条判定侵权。

(c)除非成员国已经授予主管机关上述(b)权利,否则,至少应当在进口环节规定,在主管机关扣押嫌疑货物,或者依第19条判定货物侵权的情况下,在该扣押行为或侵权判定作出之日起30天内,向权利人提供有关该货物的具体信息,包括但不限于:货物的数量和描述,发货人、进口商、出口商或收件人的名称和地址,货物的原产地,货物制造商的名称和地址。[19]

三、ACTA边境措施的公共政策分析

(一)ACTA显著提高了边境措施的最低标准


  ······不能给市场做人工呼吸

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