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【期刊名称】 《网络法律评论》
以美国经验探讨云端运算相关法律问题
【英文标题】 From U. S. Experiences to Analyze the Legal Issues of Cloud Computing
【作者】 曾胜珍【作者单位】 岭东科技大学财经法律研究所
【分类】 科技法学
【中文关键词】 网际网络;智慧财产权;电子商务;云端运算;超级计算机。
【英文关键词】 Internet; Intellectual property; E-Commerce; Cloud Computing; Super Computer
【期刊年份】 2011年【期号】 2(第13卷)
【页码】 129
【摘要】

云端运算(Cloud Computing)是2007年10月Google宣布与IBM所建立蓝云(Blue Cloud)全球资料中心后出现的名词,本文首先介绍云端运算起源、定义、型态及其优势;云端运算最大的特点是不需维护,随时都可存取其内容和服务,对于企业而言,因为资料的储存与取得都透过网络,由云端运算架构主动处理虽可大幅降低公司成本,但也隐藏公司机密信息遭窃取的危机,因此,说明由美国实务探讨云端运算产生的法律争议有其实益,如.与智慧财产权有关的争议及与信息保护有关的争议;再者,云端运算涉及的法规范围宽广,本文以资讯保密与网络通讯为分类标准,说明云端服务可能牵涉的法规;其次,美国虽一向采行不成文法(common law)为案件审理法源,既以案例经验传承为主,本文借由分析现况,包括美国中小企业的运用实务和个人资料保障的隐忧;最终提出建议,希冀能为台湾地区在相关案件之处理以供参考。

【英文摘要】

In 2007, Google and IBM announced “Blue Cloud” to be founded, the Cloud Computing becomes the term. Computing Services range from data storages and processing to Software, cloud computing is a new way of delivering computing resources. The massive concentrations of resources and data present a more attractive target to attackers, but cloud-based defenses can be more robust, scalable and cost-effective. First at all, the paper introduces the history, definition, benefits and models of Cloud Computing. Secondly, it allows the analysis of legal issues to be focused on intellectual property and Information protection topics. Thirdly,,it States the related Statutes of making data confidential and internet communication. Then, this paper will also view an informed assessment of the security risks and benefits of using cloud computing-providing security guidance for potential and existing users of cloud computing. Finally, there are suggestions of the paper in accordance with the cloud's economies of scale and flexibility, are both a friend and a foe from a security point.

【全文】法宝引证码CLI.A.1199775    
一、何谓云端运算
云端运算(Cloud Computing)于2007年10月美国最大的网络搜寻引擎厂商 Google,宣布与IBM共同携手合作建立蓝云(Blue Cloud)全球资料中心,于美国大学各校园推广云端运算的计划后,就不断出现在全世界的各大报章媒体上。[1]国际大厂纷纷推动结合云端运算计划,云端运算已经被视为继Web2.0之后,下一波科技产业的重要商机。云端运算是一种共享式IT基础架构,好比是一台庞大的虚拟服务器,把众多计算机系统连结成大型资源库,提供IT服务,由于使用的是“虚拟”资源,因此不受远端或近端计算机的限制。[2]

(一)云端运算的起源

随着网际网络高速发展下,硬件效能与行动装置的高速运算需求提升,加上宽带的普及等面向,未来的信息产业中,网际网络服务将是主流,于是云端运算的概念顺应而生。最简单的云端运算技术在网络服务中已经随处可见,例如“搜寻引擎、网络信箱”等,使用者只要输入简单指令即能得到大量信息;如智能型手机(Smart phone)、卫星导航(GPS)等行动装置都可以透过云端运算,发展出更多的应用服务。对于企业而言,资料的储存与取得都透过网络来进行,由云端运算架构主动处理,可大幅降低成本,并且达到更好的效果。

云端运算(见图1)服务通常提供可由浏览器存取的公用商业在线应用程序,同时软件和资料则是储存于服务器。云端这个词是网际网络的隐喻,起源于计算机网络的示意图,由于资源是在网际网络上,而在计算机流程图中,网际网络常以一个云状图案来表示,因此以一片云来抽象表达复杂的底层架构,而云端同时也是对底层基础设施的一种抽象概念。

(图略)

图1云端运算概观[3]

云端运算是让使用者可以独占资源,这些资源是由少数的机构和组织提供的,而且大多数的基于云端运算的产品都有保证一定的服务质量,一般使用者只需要付出一定的金额即可租用,而无须奉献出自己的运算资源。[4]

(二)云端运算定义[5]

云端运算是一种概念性的说法,而非专指某特定的信息系统,最基本的概念,是透过网际网络将庞大的运算处理程序(Process),自动分拆成无数个较小的子程序(Subpmcess),再交由多部服务器(Multi Server)所组成的庞大系统,透过搜寻与运算分析之后,再将处理结果回传给使用者端。凡是透过网际网络提供虚拟化及动态运算资源给不在同一区域内的企业用户,不论是透过软件即服务(Software as a Service, SaaS)或是 Web 2.0的方式,只要能够满足使用者的运算需求,都可以称之为云端运算;例如 Google应用服务(Google Apps),提供在线商业应用程序给企业用户租用,企业用户只要透过简单易用的浏览器,就可以使用该公司所付费申请租的专属电子信箱、实时通讯、行程管理及网站内容管理等功能,而且所有的软件及资料均存放在远端的网络主机上。

简单来说,就是让网络上不同计算机同时帮你做一件事情,大幅增进处理速度。“云”即为我们最常使用的网际网络;“端”则指使用者端或泛指使用者运用网络服务来完成事情的方式。最终目标是没有软件的安装,所有的资源都来自于云端,使用者端只需一个连上云端的设备与简单的界面(例如浏览器)即可。因此云端运算是一种基于网际网络的运算新方式,透过网际网络上异构、自治的服务为个人和企业使用者提供按需即取的运算。

依据美国国家科技及标准局(National Institute of Standards and Technology, NIST)[6]对云端运算的定义——是种促进资源共享的便利性,因应使用人需求共享信息、网络、服务器、网络应用与服务,因而减轻使用人的成本负担及硬件维修的维修。如2009年2月17日美国总统欧巴马签署总值达美金7870亿元的“美国复甦与再投资法案,(the American Recovery and Reinvestment Act of 2009,Recovery Act)[7]中,其中包含经济健康信息科技与诊疗法(the Health Information Technology for Economic and Clinical Health Act,简称HITECH Act),健康信息科技指的是为健保机构和患者之间的诊疗信息移转和保存的科技措施,包含任何相关的硬件、软件、设备、智慧财产权的规范等[8],其中就包含云端运算的应用。

HITECH法鼓励健保机构利用电子科技储存病患资料,即是将资料电子化[9],如健康信息科技(health information technology,healthcare IT)和电子健保纪录(electronic health records, HER's),因为数据库庞大且复杂,云端服务正好可以解决此种难题,适当的软件服务(Software as a Service, SaaS)在医疗机构与云端系统提供商上扮演重要角色,试想推动一个国家的政策,特别是攸关人民健康与医疗的议题,若没有云端系统协助,单是全美国民众的资料建档与转换,不仅兹事体大而且困难重重。随着对云端服务的更加了解,使用人也明白透过SaaS的契约内容,保障机构与使用人的隐私及信息安全。

云端运算是一种共享式信息技术基础架构,借由将众多计算机系统连结成大型资源库以提供IT服务,不受远端或近端计算机的限制,云端运算是新一代的企业级信息中心,能像网际网络一样运作,提供用户极致的运算规模与快速的存取,还能依照需求,以简化且集中化的平台,协助用户降低成本和能源耗量,云端运算资源虽然不会完全消除信息科技解决方案所有成本,但可作有效调配并减少其他成本。而借着运用云端运算服务,企业可成为云端运算供应商,为客户及企业伙伴提供应用、信息,或其他业务流程服务。[10]

云端运算服务通常提供可由浏览器存取的公用商业在线应用程序,同时软件和资料则储存于服务器。云端这个词是网际网络的隐喻,起源于计倉机网络的示意图,常常用一片云来抽象表达复杂的底层架构。[11]云端运算概念由表一表达:

表一云端运算之内容



┌─────────┬──────────────────────────┐
│云端运算     │内容                        │
├─────────┼──────────────────────────┤
│成本       │超级主机、计算机维修成本、专业人员……等固定费用,若│
│         │产业愈多、领域愈多,则分摊成本更多。        │
├─────────┼──────────────────────────┤
│收入       │广告费用、企业使用收费。              │
├─────────┼──────────────────────────┤
│运用原理     │各个专业区域将自成一个领域,网络为“区域网络”接近“│
│         │论坛”、“BT”、“银行区域网络”、“黑客”方式。  │
└─────────┴──────────────────────────┘





(续表)



┌───────────┬────────────────────────┐
│云端运算       │内容                      │
├───────────┼────────────────────────┤
│分区类别       │如:书籍领域——亚马逊书店、博客来       │
│           │拍卖领域——eBay、奇摩拍卖           │
│           │电子产品领域——3c、大同、全国电子       │
├───────────┼────────────────────────┤
│危机         │某一区域被入侵,则可能会造成主机内部所有资料被完│
│           │全窥视。                    │
├───────────┼────────────────────────┤
│P2P的网络著作权侵害  │如:黑客将共同的网际网络“伪装”成区域网络>   │
│           │将一般网页伪装为亚马逊书店的连接网页>      │
│           │包装为区域网络欺骗超级计算机主机>        │
│           │直接入侵至主机内部,则将主机的全部资料窃取>   │
│           │当超级主机追寻对方时,仅能找到亚马逊的跳板网页。│
└───────────┴────────────────────────┘



*以上图表由作者自行整理
三年不开张,开张吃三年
(三)云端运算的型态

云端运算可区分云端服务(Cloud Computing Service)及云端技术(Cloud Computing Technologies)。前者重点是放在提供信息服务给使用者,所以可被归类为云端服务,例如 Salesforce, com 所提供的在线客户关系管理(Customer Relationship Management, CRM)服务及Amazon所提供的在线动态虚拟主机(Elastic Compute Cloud,EC2)服务等云端运算解决方案。后者重点是放在提供高可靠度的信息基础平台,所以可被归类为云端技术,例如IBM所提供的蓝云资料中心基础建设服务及Skype所提供的点对点(Peer to Peer, P2P)语音运算平台服务等云端运算解决方案。[12]

1.以云端架构层次分类[13]

云端运算是一种动态且可扩展的(scalable)运算方式,云端运算的概念通常是以下的组合:

(1)基础设施层为服务(Infrastructure as a Service,IaaS)。IaaS所提供的服务就好像造桥铺路一样,将最基础的网络设备建立起来提供服务器、网络设备等所需的硬设备。在基础设施层中,架构即为服务,直接提供使用者服务,相对于平台层及应用层来说,基础设施层提供了服务较为底层,其应用使用上也较为灵活。例如:亚马逊公司的 EC2、S3等服务。[14]

(2)平台为服务(Platform as a Service,PaaS)将基础设备(如IT系统、数据库等)整合起来,像旅馆一样,分隔成不同的房间供企业租用。平台层Platform as a Service (PaaS)打造程序开发平台与作业系统平台,让开发人员可以透过网络撰写程序与服务,一般消费者也可以在上面执行程序。与基础设施层不同的是,在这一层的服务是将已经打造好的平台提供给使用者,透过该平台的服务内容让使用者达到云端运算的服务。例如:GoogleApps。[15]

(3)软件为服务应用层(Software as a Service, SaaS)打破以往大厂垄断的局面,所有人都可以在上面自由挥洒创意,提供各式各样的软件服务。在网络上的任何公司、个人都可以提供该服务,只要能够提供使用者所需要的软件,即可达成软件即服务的云端运算。

(4)其他近期在网际网络上发展出来,以满足使用者计算需求的技术。[16]

(图略)

图2云端运算结构图[17]

2.以服务方式分类[18]

云端运算透过服务所属关系,云端运算分为公有云、私有云及混合云(见图3),在知识经济的时代,具有价值的信息便是财富,而透过云端运算的运作一旦被窃取或损坏,后果可是无法弥补的损失。以下说明之:

(1)公有云,指不细分使用者身份,将若干使用者及用户共同使用云端运算环境,彼此间共享云端资源,例如内部在线邮件系统、网络银行、Google及Yahoo搜寻平台……等。

(2)私有云,由企业自己本身建构之云端运算环境,使用者对象针对是企业内部组织的成员,企业内部组织间共享云端内所有资源并以建置集中管理平台,务以达到监控自动化、动态资源分配的目的,例如:IBM公司。

(3)混合云,混合云则是结合了上述公有云及私有云两者,可拥有两者的优点,以大型企业来说,本身及拥有完善的IT设备,便可将企业重要资料或机密文件资料放置于内部的私有云里,以保护公司资产;而可将一般性云端运算需求放置于公有云中,以享有公有资源共享的好处,大部分的公司都是这种模式。

(4)社群云端,学术为主,例如:Facebook。

(图略)

图3云端运算部署型态[19]

二、由美国实务探讨云端运算产生的法律争议

云端运算的优点是内容和服务随时都可存取,而企业也可降低成本,一则乃因可依需求调整用量,不须管理超过需求的资料中心容量,而按照实际用量付费。然而相当多企业仍对云端运算望而却步,主要是安全性的考量——能把企业的全盘资料、甚至整个商业架构,交给云端运算服务供应商吗?云端运算虽号称全天候提供服务,但业者的资料中心有可能因故障停摆,因而导致无法依赖单一服务供应商,然而万一资料与服务必须移交给另一家服务供应商时,可能又遭遇另一种信任与移交的问题。[20]

由于现在信息科技发展到云端运算,云端运算是一种动态且可扩展的(scalable)运算方式,云端运算最大的卖点是不需什么维护,内容和服务随时都可存取,而企业也可降低成本,因为不必再花钱管理超过需求的资料中心容量,而是可视需求调整用量,并依照实际用量付费。也不必维护某些硬件或软件,也可释出内部的IT资源。但问题是,企业会让自己的资料暴露于风险之中吗?

云端运算牵涉的法律问题层面可分为:(1)商业纠纷包括商业方面的契约与侵权;(2)智慧财产权包括商标、专利、著作权的侵害及营业秘密的不当泄漏等;(3)隐私权、计算机诈欺及电子商务;(4)与州际或联邦起诉侦查的网络犯罪;其中涉及个人、企业、教育单位或其他非营利事业组织的状况各不相同[21],本文参考美国实务希望能为台湾地区在相关案件之处理,以与智慧财产权及信息保护有关的部分为适用准据之参考。(一)智慧财产权有关的争议

企业应重视智慧财产权的保护,对于提供云端运算的企业,隐含着如使用者未经授权或付费即使用或非善意取得模仿该平台所提供的技术或服务,是否会侵犯到信息基础平台研发技术专利权或著作权等智慧财产权的问题,如何善用云端运算的方便性,又可以有效保障企业的资料和技术,是很值得重视与探讨的主题。

如何运用智慧财产权,使企业资料或者是企业自己开发技术,把资料交给云端服务业者托管时,避免被侵害的危机,因而衍生的其他云端运算相关之著作权、专利权、营业秘密法等智慧财产权议题,云端运算是以用多少计算资源,算多少钱的原则,但这些资源是由少数的机构和组织提供的,无须奉献出自己的运算资源,一般使用者只需要付出一定的金额即可租用,而其技术在网络服务中已经随处可见,例如搜寻引擎、网络信箱等,使用者只要输入简单指令即能得到大量信息,而企业用户只要透过简单易用的浏览器,就可以使用该公司所付费申请租的专属电子信箱、实时通讯、行程管理及网站内容管理等功能,所有的软件及资料均存放在远端的网络主机上。

云端运算的信息内容,如SaaS就有服务器业者引用信息全部或部分来自其他人的可能,或使用人充分运用云端传输的便利,而发展出自身独树一格的数据库内涵,如此,将导致相关智慧财产权方面的争议,云端运算所提供的服务为由浏览器存取的公用商业在线应用程序,同时软件和资料则是储存于服务器,对于企业而言,因为资料的储存与取得都透过网络来进行,由云端运算架构主动处理,虽可大幅降低公司成本,但也隐藏公司机密信息遭窃取的危机,因此智慧财产权的保护,企业应加以重视。

戴尔(Dell)公司于2008年时试图以“cloud computing”一词取得商标,但遭美国专利商标局(USPT0)拒绝,理由是该商标只是形容服务的功能与特色,且为现行服务的通用称呼,因此无法当作申请者的独一无二识别标志[22],而对于提供云端运算的企业,也隐含着如使用者未经授权或付费即使用或非善意取得模仿该平台所提供的技术或服务,如何善用云端运算的方便性,又可以有效保障企业的资料和技术,是很值得重视与探讨的主题。云端运算已成为解决IT硬件容量瓶颈的新出路。未来应在此基础上,进一步以云端运算为跳板,投入相关研发,借以累积智慧财产权。[23]

1.著作权间接侵害责任

云端科技的散布服务是否构成著作权法中的散布,并是否有造成著作权替代侵害责任的可能,可以借镜2005年Grokster一案[24],法院认为被告与直接侵害人的关系,虽非固定恒久,然而二者间存在着一种等于是正式签订的契约关系。[25]原告必须证明被告符合下述要件:(1)主要侵害人造成的直接侵权行为;(2)被告享有因此侵害行为的直接经济收益;(3)被告有权限与能力监督侵害人的行为。[26]当一方有权利及能力掌控侵害行为并因此侵害而获利时,则科以其替代责任。

此种责任可能基于契约关系,即使实际未运作的权利,然而必须为“直接”的获利,然而意指获利和侵害行为间有直接或间接的关系。替代侵权行为责任并不以被告知情为要件,然而要件2及3则为必要条件,所谓直接经济收益包括营业量或顾客群的增加。[27]上述替代责任使著作权人在寻求救济与节省索赔成本方面产生极大意义,首先是除了主要(直接)侵害人外,著作权人多了可以索赔的对象与管道,其次在补偿之请求时,可节省时间与过程,亦提高获得赔偿的机会。[28]

第二巡回上诉法院在Cartoon Network[29]案中,认为Cablevision公司使用云端技术传送电视节目,因而遭到电视公司Cartoon Network控告,判决原告败诉,被告发展一项远距储存电子录像机(remote storage digital video recorder,RS-DVR),用户端借由此机器可以预选节目录制后观赏,与传统录放机最大的差异是此项研发乃运用云端技术而进行,法院认为被告行为并未构成复制,因为依据用户所指定的内容传送影带档案[30],第二巡回法院认为被告的RS-DVR系统,并未直接侵害原告的著作权,被告系统使其用户使用中央服务器储存电视节目,而非使用户将节目内容录制在其个人硬盘中,复制的动作掌控在用户的按键行为;法院也认为被告是否另外触犯如辅助侵害责任(contributory infringement),或在取得影带档案的过程有涉及未经授权重制的情形,是当事人需要多加注意的地方,云端服务所带来的便利不在话下,但信息的安全维护与当事人隐私权的保障,造成目前使用上的最大疑虑。

2. P2P案例

1998 Digital Millennium Copyright Act[31]及 Communications Decency Act[32]中的避风港条款,是另一个与云端运算有关的议题,有关如何使云端的文件内容,经由点对点(peer to peer,P2P)传送的方式散布,是否构成著作权侵害的探讨[33],使文件集中在某一平合与散布是不同的概念,云端运作的便利性使资料储存和传送迅速,然而是否能兼顾科技性与隐秘性的保障,则又是另一种考量。云端运算技术是否造成著作权侵害责任的探讨,端视若单纯将文件资料放置到云端上,而无散布的动作极难认定已构成侵害,而先前的美国实务判决就此部分并无定论。

DMCA的避风港条款在网络服务提供者的责任免除上,只要网络服务提供业者能举证证明对于侵害著作权的内容,不仅将用户的使用准则清楚明列,并有权能可以马上移除造成侵害的内容且通知该用户,同时业者不能因此类侵害行为而受益,当用户重复犯错时可以马上终结其账户,如Perfert 10 Inc.v.CCBill LLC [34]案,而业者单纯调整第三人内容的格式时,则免除侵害责任的问题,受到避风港条款的保护,如UMG Recordings,Icn.v.Veoh Networks,Inc.[35]案,影片提供业者遵守移除的守则并主动调动第三人的内容,也在DMCA的避风港条款保护范围中,Io Group v.Veoh Networks, Inc.[36]案。

In Arista Records,LLC v.Usenet. com,Inc[37]案中纽约南区地方法院判决原告胜诉,被告Usenet, com,Inc.(UCI)需承担违反著作权法的侵害责任,有关著作权人专属的散布权[38],及引诱侵害、辅助侵害、替代侵害等责任,被告创造了一个在线的公告版系统,使用人可以上传或下载板上的档案,UCI创造了类似P2P的文件分享系统,其中也包含Napster系统,使用人每月付费并须签署使用同意书(Terms of Use,TOU),条文载明禁止未经授权的著作上传,然而原告指称被告行为侵害著作的散布权,使大众可以自由下载属于唱片公司的著作,再复制到其用户的个人计算机上。

主张著作权侵害的原告必须证明有完整的著作权,且被告的使用是未经过原告同意的,唱片公司在此案中的权利受损毋庸置疑,而争点在于UCI是否直接散布唱片公司的作品,UCI以的判决结果作为抗辩,法院则以为两案的事实与关键全然不同,即使UCI认为其纯为转送站并不涉及任何侵害行为,单纯以用户的需求传送档案而已,而法院认为音乐档案是UCI最受欢迎的内容,UCI不可能不知道侵害唱片公司权益的可能性,加上UCI有权能可以封锁不守法的使用者,并极力吸引其他网站如 Napster和Kazaa等的用户,因此,法院同意原告提出的论点,本案原告胜诉。

(二)与信息保护有关的争议

美国联邦贸易委员会(the Federal Trade Commission, FTC)提出2008年向其投诉的案件中,高居首位是26%的消费者指控窃盗,[39]至2009年则为21%,虽降低了5%,但仍居被指控的第一顺位[40];根据TRUSTe网络公司在2009年发布的数据呈现35%的网络使用者认为其个人资料曾被侵入或破坏。[41]美国电子信息隐私中心(the Electronic Privacy Information Center, EPIC)在2009年3月对Google,Inc.提出指控[42],认为在维护客户的资料保密上,Google,Inc.有明显疏失。

EPIC认为Google并未对其使用者之私人信息提供足够保障,并要求FTC对 Google所有的云端服务(Google's Cloud Computing Services)展开调查,包括Google提供的电子信箱(Gmail)[43]、在线文件储存及编辑(Google Docs)[44]、在线桌面(Google Desktop)[45]、网络照片集(Picasa Web Albums)[46]及网络行事历(Google Calendar)[47],EPIC调查显示Google提供的服务说明中,遗漏任何保障使用人隐私的用语;事实上,解决此类隐私保障不足的问题并不困难,Google若选择另一种更安全的储存方式,即针对防止黑客入侵的形式储存使用人信息,企业便可改善此种状况,若不改善保密措施将造成对消费者不公平的经营行为,造成未善尽保障消费者的企业责任。

使用者的隐私权保障是EPIC最主要的考量,如何迎合消费者的期待,如防破解技术的提升是核心所在,当云端服务提供者与使用人间能取得隐私权保障的平衡肘,云端服务的使用广度将更上层楼[48],以下借由案例的探讨更加深入此议题。

1.使用者的隐私权保障

自2008年10月开始的Authors Guild v.Google Settlement [49]案,是由美国作家协会(the Association of American Publishers,以下简称 Authors Guild)与 Google Book展开的诉讼,针对Google提供的电子书服务,电子先锋基金会(the Electronic Frontier Foundation)与北加州美国民主党(the American Civil Liberties Union of Northern California),要求Google应限制其提供其网络搜寻的时间,期间应简短仅供资料查询即可,Google则回复不会限制使用人时间,但必定不会泄漏使用人的资料;双方至2010年1月陆续达成协议,其中也包括延长作者主张其权益的期间,并陆续增订相关必要条款,纽约南区地方法院作出对双方——包含Google、作者、出版商及其他权利人的协议书。[50]

通常在云端业者提供给消费者的软件使用契约(Software license agreement,SLA)上可加上相当限制,如Gmail可储存使用者名称及地址,因此Google也应提供相对的保障措施,若网站无法承诺对使用者信息的保密责任,就应避免将使用人的个人资料集中储存,SLA的内容往往倾向于保障业者的权益,实际上,着重于平衡双方权利与义务的契约,更有执行的价值,在拟定SLA的内容时如果增加两造双方的沟通机会,首先建议消费者当同意契约内容后按下使用键的同时,必须仔细阅读使用契约所规定的权利与义务[51];其次,消费者应留意契约的终止条件与规定,当不满意业者所提供的服务,或对本身的权益维护有疑义时,可以解除使用契约。


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