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【期刊名称】 《私法研究》
加拿大反托拉斯集体诉讼中的转嫁抗辩与间接购买者规则研究
【作者】 綦书纬【作者单位】 山东政法学院{副教授}
【分类】 诉讼制度【期刊年份】 2014年
【期号】 2(第16卷)【页码】 234
【全文】法宝引证码CLI.A.1199761    
  目次
  一、引言
  二、为间接购买者集体诉讼核证设置严格的证据限制
  三、采用盖然性评估标准放松间接购买者集体诉讼核证限制
  四、不允许转嫁抗辩,不承认间接购买者的诉讼地位
  五、不允许转嫁抗辩,成员内部利益冲突不影响集体核证
  六、不允许转嫁抗辩,全面承认间接购买者的诉讼资格
  七、评析与借鉴
  一、引言
  与美国发达的反托拉斯私人实施实践相比,加拿大竞争法的私人实施异常不发达,公共实施长期以来成为加拿大竞争法的唯一特点。在加拿大,反竞争行为的监管工作主要由负责受理投诉、实施调查和对违法者处以罚款的政府机构—加拿大竞争局承担。[1]直到1975年,私人当事人才拥有了对反竞争行为提起损害赔偿诉讼的权利,遭受依据《加拿大竞争法》第六部分应当承担刑事责任的行为(主要是在生产或销售阶段,通过共谋、联合、协议或安排,不合理的妨碍或减少竞争的行为,具体包括共谋、串通招投标行为、虚假广告、欺骗性电话销售以及金字塔式销售行为)损害的任何人可以依据该法第36条获得与其所能证实的损失数额相等的赔偿。在不能提供相反证据的情况下,先前对违反竞争法的刑事犯罪行为的定罪可以作为证明违法者实施反竞争行为的证据,刑事诉讼程序中提交的涉及反竞争行为后果的任何证据也可以在后继的民事诉讼中使用。尽管反竞争行为给受害者造成了极大损害,但是囿于该类案件的复杂性及高昂的成本,很少有人依据《加拿大竞争法》第36条提起私人损害赔偿诉讼。在集体诉讼法律颁布之前,在安大略省、魁北克省以及英属哥伦比亚基本上没有受害人就反竞争行为所造成的损失向法院提出损害赔偿请求。[2]
  各省集体诉讼的相关法律颁布之后,确实为遭受反竞争行为损害的受害人依据《加拿大竞争法》第36条提起损害赔偿诉讼提供了便利,加拿大的反托拉斯民事赔偿诉讼大多通过集体诉讼的方式提起,但是集体诉讼核证问题成为受害人获得赔偿的新障碍。除了魁北克省之外,在加拿大的其他省份提起集体诉讼,通常将司法经济、实现正义和行为矫正作为集体诉讼制度的三大目标,[3]并依据这三大目标在立法中要求满足以下五个条件才能够获得集体诉讼核证:(1)在申请书中阐明诉因;(2)存在一个由两个或两个以上集体成员组成的可以确认的集体;(3)集体成员的损害赔偿请求中提出了共性问题;(4)集体程序是解决该共性问题的优先程序;(5)有一名能够公正地、足够地代表集体利益的代表,该代表提出了启动该集体程序的有效方案并且已经通知了各集体成员,另外在集体共性问题方面,该代表不得与其他成员之间存在利益冲突。虽然同直接购买者一样,间接购买者在加拿大也可以依据成文法、普通法以及诉讼或者救济的衡平因素向反竞争行为的实施者寻求损害赔偿,但是,间接购买者(大多为分销商、零售商或者最终消费者)往往处于分配链条的末端,距离私人反托拉斯集体诉讼中的被告过于遥远。加拿大各级法院在认定间接购买者是否属于反托拉斯集体诉讼中的集体成员的问题上做法不一。间接购买者是否属于原告集体的适格成员以及与之密切相关的是否允许被告进行转嫁抗辩对抗原告的损害赔偿请求以减轻或者免除其赔偿责任问题,成为加拿大反托拉斯损害赔偿集体诉讼中所面临的不得不解决的首要问题。
  二、为间接购买者集体诉讼核证设置严格的证据限制
  2002年的Chadha诉Bayer案(简称Chadha案)中,原告集体虽然未直接购买价格固定的商品但却是分配链条末端的最终消费者,所以被法院认定为间接购买者。原告集体认为,在1984一1992年间,被告作为氧化铁颜料的主要生产商和供应商,相互非法勾结以固定和维持用以修建房屋的砖块的价格,致使利用该种价格固定的砖块构建的房屋之价格远远高于在自由市场上同类房屋之价格,导致原告集体的所有成员为其房屋支付了过高的价格而遭受了损失。在这期间,被告在加拿大氧化铁颜料市场上的份额超过了90%,原告提供的专家证据表明,被告的价格固定行为所引起的氧化铁颜料价格增长,如果全部被转嫁给混凝土砖的最终消费者的话,一所价值为150,000加元的房子的成本将提高70-112加元,按110万所房子计算,总赔偿数额大约为11,200万加元。该案首先面临的关键问题是:法院是否会认可原告集体资格。若给予认可,则损害赔偿诉讼继续;反之,则将终止诉讼。依据1993年颁布的《安大略省集体诉讼法》(Ontario Class ProceedingsAct)第5条第(1)款,集体诉讼的核证,原告必须提供以下证据:(a)有合理的诉讼理由;(b)愿意被有代表性的原告所代表的两个或两个以上可识别的集体成员;(c)存在有意义的共性问题;(d)集体诉讼是优先程序;以及(e)一名具有足够代表性的原告。
  被告认为依据《集体诉讼法》第5条(1)款(a)项以及美国最高法院排除间接购买者提起损害赔偿集体诉讼的先例,原告的赔偿请求缺乏诉因。Sharp法官认为,原告的集体诉讼核证申请中已经披露了诉因,并否认美国的先例在加拿大不能适用。Sharp法官面对的第二个问题是:是否存在可识别的集体。被告认为,由于房屋所有人并不能确定自己的房屋所使用的材料中是否含有氧化铁颜料,这使得对潜在集体成员的确认方面存在自我识别的困难。Sharp法官依据《集体诉讼法》司法经济、接近正义以及行为矫正的三大目标,认为在本案中,核证的主要目的是行为矫正,由于个人所获得的赔偿数额极小,因此实现正义对个体损害赔偿来讲只能是辅助性目标,法院并不关注潜在原告的自我识别问题。Sharp法官面对的第三个问题是确定及阐明三个共性问题。第一个共性问题是:是否被告达成了价格固定协议。另外两个共性问题是:被告是否应当因为其实施了固定氧化铁颜料价格的共谋而对原告集体的成员承担责任,如果应当承担责任,那么什么才是适当的赔偿措施?Sharp法官面对的第四个问题是:集体程序是否是解决前述共性问题的优先程序。Sharp法官认为集体程序是解决前述共性问题的优先程序。最后,Sharp法官认为集体诉讼核证申请者属于有代表性的原告。
  在上诉过程中,Feldman法官从案件一开始便指出,核证决定将依照《集体诉讼法》第5条第(1)款(c)项确定。问题转向了“最终购买者是否为其房屋支付了过高的价格并且该损失可以在集体基础上被证实”。为证明上述问题,原告要求一名专家证人出庭证明间接购买者集体吸收了处于分配链条顶端的价格固定共谋所造成的反竞争性损害。虽然没有完全否定专家的证言,但Feldman法官表示,“该证据不能解决在审判中以何种方法证明利用含有被告的氧化铁颜料砖块所构建的房屋的所有最终消费者为该房屋支付了较高价格”,“原告方所提供的专家实际上是在假定含有被告的氧化铁颜料的产品的过高成本被转嫁给了最终用户,这种未经证实的假定不利于本案中原告”,“在共性问题被核证之前,该假定恰好是法院要求原告必须在集体基础上通过某种方式证实的问题”。大多数法官认为,未能够查明处于分配链条顶端的固定价格者的共谋所造成的损害溯及处于末端的最终购买者,是原告的重大疏漏,存在分配链条中的其他参与者吸收了过高价格的可能性。被告成功地反驳了原告的主张,认为证明过高价格沿着分配链条被转嫁给最终用户集体的任何成员是不可能的。
  Feldman法官认为,此类案件中,原告提供可靠的方法以计算集体成员所遭受的损失的程度是非常重要的。基于上述原因,安大略省上诉法院最终驳回了原告的集体诉讼核证请求。通过该案,Feldman法官为间接购买者依据《加拿大竞争法》针对价格固定犯罪行为提起损害赔偿诉讼设置了严格的证据限制。值得注意的是,在该案中,安大略省上诉法院并没有排除间接购买者集体诉讼的可能性。虽然上诉法院驳回了对全部都是间接购买者组成的消费者集体的核证请求,但明确表示不会采用美国最高法院在1977年的Illinois Brick Co.诉Illinois案中的做法,不会阻止间接购买者提起损害赔偿诉讼,并指出,间接购买者集体可以通过适当的证据来证明集体损失。在Chadha案中,Feldman法官谨慎地限制了自己所做决定的适用范围,指出“本案的上诉人是由于不能提供令法院满意的证据使法院相信损失可以在集体基础上被证明,而未能获得法院支持”。“本席将‘在能够向法院提供足够的证据的特殊情况下,是否会认定责任可以作为共性问题被证明’这一问题留待以后的案例来解决。”[4]
  三、采用盖然性评估标准放松间接购买者集体诉讼核证限制
  (一)宽松解释立法本意
  Rady法官在2009年的Irving Paper Ltd.诉Atofina Chemicals Inc.案(简称Irving Paper案)中,企图代表安大略省高级法院解决Feldman法官在Chadha案中遗留下来的问题。Irving Paper案中,过氧化氢的间接购买者集体认为,在1984 -2005年间,被告共谋并实际上分割市场、限制加拿大市场过氧化氢的供应,提高了加拿大市场过氧化氢的价格。过氧化氢生产商,该案的被告,以与Chadha案类似的方式,指出了与转嫁抗辩有关的关键性问题:无法弄清楚直接购买者是否将全部或者部分过高索价转嫁给了间接购买者集体。被告认为证明任何过高索价被沿着分配链条的所有环节被转嫁,而未被直接购买者吸收,因异常复杂又耗费成本而无法做到。[5]被告援引Chadha案极力说服法院相信针对每个集体成员的损失展开复杂的个别查询是相关的,也是必要的,并且认为与证明实际损害有关的复杂性足以导致法院不能依据《安大略省集体诉讼法》(Ontario Class ProceedingsAct)第5条第(1)款(c)项进行核证。
  在集体诉讼核证过程中,Rady法官认为直接购买者和间接购买者集体潜在地包括加拿大所有居民,并承认在涉及间接购买者的价格固定案件的核证过程中存在较大障碍。但是Rady法官认为原告只需要证明潜在责任,即被告实施了反竞争行为,不需要以集体为基础(on a class-wide basis)证明所遭受的损失。与Chadha案不同,Rady法官认为在集体诉讼核证阶段要求原告证明每一名集体成员所遭受的损失是不必要的,只要在审判过程中存在计算赔偿数额的方法即可。在回顾了Chadha案之后的多项价格固定核证申请之后,Rady法官进一步认为,Chadha案中所建立的原则已经被近期的非共谋性集体诉讼中所阐明的放松核证要求所取代。她认为,“对于这些已经进入核证程序的案件的处理结果,挫伤了原告的积极性。”该观点非常令人吃惊,因为“安大略省立法机构在起草《集体诉讼法》的过程中,有意识地试图避免为核证设定太高的标准。”另外,加拿大最高法院声明,“将对《集体诉讼法》作出宽泛的和开放性的解释。为了实现立法目标,必须避免采用大量的过度的限制性方式进行解释。”考虑到立法本意以及最高法院对法律的解释,注意到Chadha案所树立的障碍,Rady法官组织专家对过高索价被转嫁给某些集体成员的可能性展开评估。专家们都认为“需求越是缺乏弹性,转嫁过高索价给其购买者的销售者就越有利可图”,并且“争议中的某些产品,包括需要使用大量过氧化氢的纸张,都缺乏价格弹性。因此,这些产品具有致使销售商将过氧化氢的反竞争性价格增长转嫁出去的市场特性。”[6]基于以上评估,Rady法官认为过高索价可能已经被转嫁给了集体成员。在权衡了Markson案之后,Rady法官最终确认了该间接购买者集体。
  (二)采用最低限度的审查标准
  在安大略省高级法院审理Irving Paper案的同时,英属哥伦比亚上诉法院受理了Pro-Sys Consultants Ltd.诉Infineon Technologies AG案(简称“Pro-Sys案”)。在Pro-Sys案中,原告系间接购买预装动态随机存取存储器(DRAM)的众多计算机购买者。他们声称,被告作为一个DRAM生产商联盟,系人为提高DRAM价格的全球价格固定安排的一部分,而他们购买了预装动态随机存取存储器(DRAM)的计算机。虽然许多省份的法院就类似事件已经做出了自己的判决,但英属哥伦比亚初审法院的Marshura法官只认可了安大略省Markson案的决定。与Rady法官“不需要每一个集体成员都遭受损失以证明集体损失”的观点不同,Marshura法官遵循了先例,认为原告仍然需要提供至少能够证明某些集体成员遭受了被告损害的方法。他认为,“只有克服了这些障碍,才可以适用整体赔偿的法律规定。”在解释Markson案的过程中,Marshura法官发现原告集体未能出示能够证明过高索价沿着分配链条被转嫁的证据。因此,Marshura法官得出结论:间接购买者不符合Chadha案中所确立的证明责任要求。他阐明,“在本席看来,在排除原告适用整体赔偿法律规定确定赔偿责任方面,Chadha案确立了良好的规则。”[7]
  2009年11月,英属哥伦比亚上诉法院的Smith法官推翻了初审法院拒绝核准该集体诉讼的决定。Smith法官认为,“有必要否定整体赔偿不属于共性问题的结论。”在Chadha案中,Feldman法官要求原告提供追溯过高索价自供应链条顶端的固定价格者处转嫁至处于末端的集体成员的专家证据。在原告不能出示该证据的情况下,Feldman法官认为无法确定被告应当对原告承担的责任,因而驳回了原告的集体核证申请。相反,Smith法官则认为可以仅仅凭借专家证据对被告的违法行为作出的整体评估进行集体核证。英属哥伦比亚上诉法院在某些问题的分析方面明显偏离了安大略省上诉法院在Chadha中所确立的规则。Smith法官认为核证不需要依赖于集体证明实际上遭受损害的能力。从理论上讲,价格固定的所有影响可能已经被下游购买者所吸收,根据Pro-Sys案,仍然可以作出集体核证。为支持该判决,Smith法官参照《安大略省集体诉讼法》第24条,将《英属哥伦比亚集体诉讼法》第29条解释为:授予法官“在请求返还被告违法所得的诉讼中,依据《集体诉讼法》确认整体赔偿金数额”的权力。
  在本案中,虽然任何被告都没有被依据《加拿大竞争法》中的价格固定条款提出指控,但是英属哥伦比亚上诉法院认为,在美国相关刑事诉讼程序中“有罪答辩以及认罪协议中的承认”,如果能够被证实,就可以确定赔偿责任,剩下的问题只是如何对被告所应当承担的金钱救济数额进行评估。对集体诉讼核证聆讯过程中所提交的专家意见证据,不应当和审判过程一样必须进行严格审查。在集体诉讼核证阶段,原告只需要为确定集体损失提供一种“可信的或者似乎可信的”的方法,即坚持低限度的审查标准。上诉法院不同意初审法院“为了断定是否符合向集体成员承担责任的基本要件而必须进行个人损失查询”的做法。既然不需要以个人为基础证明损失,那么集体诉讼理应成为解决该种损害赔偿请求的优先程序。上诉法院同时认为,由于所有集体成员在确定被告的违法行为以及确定被告的非法收益总额方面存在共同利益,因此处于分配链条不同环节的直接购买者和间接购买者之间存在的潜在利益冲突仅仅属于“小问题”。
  四、不允许转嫁抗辩,不承认间接购买者的诉讼地位
  2011年12月1日,加拿大最高法院受理了对英属哥伦比亚上诉法院所作出的推翻核证价格固定赔偿诉讼为集体诉讼的裁定不服而提起的两起上诉。这两起案件分别涉及对通过共谋提高了高果糖玉米糖浆价格和计算机软件价格的指控。在这两个案件中,上诉法院的多数法官认为,没有从被告处直接购买产品,而从产品分配链条下游间接购买这些产品的人,对被告被指控的非法共谋以固定产品价格的行为,缺乏诉因。
  Sun-Rype Products Ltd.诉Archer Daniels Midland Company案[8]议简称Sun-Rype案)系一起代表高果糖玉米糖浆(一种被用于食品和饮料中的增甜剂)的直接购买者和间接购买者提起的集体诉讼。原告中既包括直接购买者也包括间接购买者,他们认为,被告将非法共谋固定价格的高果糖玉米糖浆高价销售给直接购买者,部分过高索价被转嫁给包括最终消费者在内的间接购买者。Pro -Sys Consultants Ltd.诉Microsoft Corporation案[9](简称Microsoft案)中,原告全部都是购买安装有微软操作系统及应用软件的计算机的间接购买者,认为微软与计算机生产商共谋减少微软产品的竞争,其反竞争行为导致直接购买者支付了过高的价格。他们认为直接购买者所支付的过高价格被转嫁到了自己身上,因此,向法院提出了集体核证申请。这两起案件中的原告都认为直接购买者已经转嫁了部分过高索价,致使间接购买者支付了过高的价格。初审法院对这两起案件作出了集体诉讼核证。上诉过程中,被告认为间接购买者缺乏诉因,指出,既然法律禁止被告在直接购买者提起的赔偿诉讼中采取转嫁抗辩,那么被告也不应当对直接购买者和间接购买者都承担赔偿责任,否则将面临承担双重责任的风险。
  上诉法院的多数法官支持了被告的主张。Lowry法官代表多数法官,从2007年加拿大最高法院在Kingstreet Investments Ltd.诉New Brunswick(Finance)案[10](简称“Kingstreet案”)中拒绝转嫁抗辩入手,阐述了法院的观点。在Kingstreet案中,原告系一家餐馆,起诉要求返还非法收取的使用税费。政府辩称该餐馆已将税费转嫁给其顾客而未遭受损失。最高法院驳回了政府的转嫁抗辩,认为这不符合赔偿法,存在经济设想上的错误,造成了严重的证据困难。在反托拉斯背景下适用该判决的结果是直接购买者可以请求赔偿其所支付的100%的全部过高索价,而不考虑额外负担是否已经被转嫁给其客户的事实。援引Kingstreet案,上诉法院的Lowry法官推论到,倘若被告不能利用转嫁抗辩进行防御,则原告也不能利用转嫁进行攻击。在法律禁止转嫁抗辩的情形下,间接购买者不能够依赖转嫁的事实起诉。否则,将导致双重追偿。因为直接购买者能够获得100%的过高索价赔偿,间接购买者也能够就转嫁到自己身上的过高索价获得赔偿。 Sun - Rype案中,被告向初审法院也提出过上述主张,但初审法院的Rice法官驳回了被告的主张,并确认了该间接购买者集体诉讼,理由如下:第一,虽然法院不允许被告采用转嫁抗辩,但法院仍然能够发现转嫁的事实。因此,间接购买者能够就实际转嫁到自己身上的过高索价提出请求赔偿。第二,在直接购买者和间接购买者都作为集体成员的集体诉讼中不可能出现双重索赔。在该种情况下,法院可依据过高索价总额,以集体为基础评估赔偿金的数额。
  上诉法院不同意Rice法官的推论,Lowry法官认为,由于法律拒绝转嫁抗辩,部分被转嫁的事实以及诉讼集体的成员结构与确定诉因无关,若直接购买者不能就100%的过高索价获得赔偿,则会危及他们的法定权利。作为程序法的《集体诉讼法》不能影响直接购买者和间接购买者的实体权利。法院不能依据《集体诉讼法》在直接购买者和间接购买者之间分配过高索价。Lowry法官也提到了Hanover Shoe Inc.诉United Shoe Machinery Corp.案和Illinois Brick Co.诉Illinois案中拒绝间接购买者诉讼的美国联邦法律规则,认为Microsoft案和Sun-Rype案的判决使加拿大法律与上述美国联邦法律规则相一致。Lowry法官指出,美国有些州已经出台了允许间接购买者提起诉讼的立法,实践中有些州的法院也开始允许间接购买者提起诉讼。但是,Lowry法官认为,这些州法院的判决通常是基于政策而非严格的法律原则。在间接购买者缺乏诉因的基础上,Lowry法官受理

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