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【期刊名称】 《网络法律评论》
从“真假开心网”案看仿冒行为的认定
【英文标题】 Judicial Determination Standards of Passing off
【作者】 周晓冰【作者单位】 北京市第二中级人民法院
【分类】 著作权法【中文关键词】 开心网;仿冒行为;不正当竞争
【英文关键词】 Kaixin.com; Passing Off; Unfair Competition
【期刊年份】 2011年【期号】 2(第13卷)
【页码】 174
【摘要】

仿冒行为的司法认定包括四个要件:权利人提供的商品和服务是知名的;权利人提供的商品和服务的知名可以体现在“特有的名称、包装、装潢”上;行为人在同业经营过程中使用了与权利人“特有的名称、包装、装潢”相同或近似的名称、包装、装潢;行为人的行为使其商品和服务与权利人的知名商品和服务建立了联系,使消费者对行为人所提供的商品和服务的来源和质量产生了混淆和误认(包括产生混淆和误认的可能性)。

【英文摘要】

Judicial determination Standards of passing off are:(1) the obligee's commodity is a famous commodity;(2) the good reputation of the commodity is closely related with the unique name, package, or decoration;(3) a business operator used for a commodity without authorization a unique name, package, or decoration of his competitor's famous commodity, or use a name, package, or decoration similar to that of his competito's famous commodity;(4) thereby confusing the commodity with that famous commodity and leading the purchasers to mistake the former for the latter.

【全文】法宝引证码CLI.A.1199774    
  一、案件基本情况
1996年4月21日,经国家工商行政管理局商标局核准,四川国光实业公司获得了“开心”文字注册商标专用权,注册号为第833997号,核准服务项目为第42类:餐馆、自助餐、……计算机出租等。2008年12月28日,经国家工商行政管理总局商标局核准,该商标转让给开心人公司。该商标有效期至2016年4月20日。

2009年10月23日,千橡互联公司以连续3年停止使用为由,向国家工商行政管理总局商标局申请撤销开心人公司的“开心”文字注册商标。2009年12月3日,国家工商行政管理总局商标局受理了上述申请。

2008年3月,开心人公司开通了社交网站(Social Network Site)“开心网”(kaixin00l.com),提供社会性网络服务(Social Networking Services),即帮助人们建立社会性网络的互联网应用服务;2008年9月10日,北京市通信管理局颁发了《电信与信息服务业务经营许可证》(京ICP证080482号),该证记载:经营单位名称;开心人公司;网站名称:开心人;网址:www.kaixinOOl.com。

2008年10月16日,千橡互联公司受让取得“kaixin.com”域名,2008年10月,千橡互联公司开通了社交网站“开心网”(kaixin.com),提供社会性网络服务。2009年3月18日,北京市通信管理局颁发了《电信与信息服务业务经营许可证》(京ICP证041489号),该证记载:经营单位名称:千橡互联公司,网站名称及网址:邀发短信网,www.18dx.com;猫扑网,www.mop.com;嘟嘟网,www.dudu.com;友友觅网,www.uume.com;魔兽世界中国网,www.wowar.com;DONEWS,www.donews.com;校内网,www.xiaonei.com;真开心网,www.kaixin.com。

2009年3月29日,云科技网(yunkeji.com)刊载了《对陈一舟失望:山寨版开心网疯狂的垃圾邮件》,2009年4月2日,酷勤网(kuqin.com)刊载了《千橡开心网狂发垃圾邮件,被指“骚扰网”》,2009年4月13日,站长网(admin5.com)刊载了《开心网进行垃圾邮件推广遭质疑》,2009年7月24日,315热线网(315rx.com)刊载了《投诉开心网,擅自使用用户MSN等发送垃圾邮件》的文章,网易论坛指出因千橡旗下“开心网”(kaixin.com)频频向用户信箱发送提醒注册的垃圾邮件遭到许多网友的抗议。2009年7月29日,中央电视台对“开心网”(kaixin.com)等网站涉足“黑帮”网络游戏“教父”进行了曝光。后该游戏被文化部相关部门查处并予以关停。

2009年5月11日,北京市通信管理局颁发了《电信与信息服务业务经营许可证》(京ICP证090254号),该证记载:经营单位名称:千橡网景公司;网站名称:校内网、真开心网;网址:www.xiaonei.com、www.kaixin001.com。

2009年10月10日,千橡网景公司股东会议决定:(1)变更股东:同意千橡互联公司在千橡网景公司的100%全部股权转让给北京千橡天成科技发展有限公司。(2)修改章程:将“由千橡互联公司出资设立千橡网景公司”修改为“由北京千橡天成科技发展有限公司设立千橡网景公司”。

开心人公司主张千橡互联公司、千橡网景公司实施的侵权行为包括:在运营的“开心网”(kaixin.com)网站名称中使用“开心”字样,属于在类似服务上使用“开心”文字注册商标的行为,侵犯了“开心”文字注册商标专用权,“开心网”(kaixin.com)网站名称同时构成了对“开心网”(kaixin001.com)知名服务特有名称“开心网”的仿冒,构成了不正当竞争;使用“kaixin.com”域名,属于在类似服务上使用“开心”文字注册商标,侵犯了“开心”文字注册商标专用权,同时构成对“开心网”(kaixin001.com)知名服务特有名称“开心网”、“kaixin00l.com”知名域名的仿冒,构成不正当竞争;在运营的“开心网”(kaixin.com)网站首页使用苹果笑脸与“开心网”文字组合标志,构成对“开心网”(kaixin001.com)网站首页星形笑脸与“开心网”文字组合标志知名服务的特有装潢的仿冒,构成不正当竞争。开心人公司主张千橡互联公司、千橡网景公司的上述侵权行为造成的后果为:“开心网”(kaixin.com)运营黑帮游戏、发垃圾邮件,导致公众对“开心网”(kaixin001.com)的评价降低,造成巨大商誉损失;“开心网”(kaixin.com)与“开心网”(kaixin001.com)争夺客户,导致开心人公司巨大经济损失。故开心人公司将千橡互联公司和千橡网景公司诉至法院,请求判令:(1)二被告停止使用“开心网”及与“开心网”近似的名称作为网站名称;(2)二被告停止使用“kaixin.com”域名;(3)二被告连带赔偿原告经济损失1000万元;(4)二被告在新浪网、《京华时报》、《北京晚报》、《光明日报》上公开赔礼道歉;(5)二被告承担全部诉讼费用。

北京市第二中级人民法院经过审理,依照《中华人民共和国商标法》第51条、《中华人民共和国反不正当竞争法夫妻本是同林鸟》第2条第1款、第5条第(2)项、第20条第1款、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第条、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第条之规定,判决如下:一、北京千橡互联科技发展有限公司、北京千橡网景科技发展有限公司自本判决生效之日起,不得在提供社会性网络服务中使用与北京开心人信息技术有限公司的知名服务的特有名称“开心网”相同或近似的名称;二、北京千橡互联科技发展有限公司、北京千橡网景科技发展有限公司于本判决生效之日起10日内,赔偿北京开心人信息技术有限公司经济损失四十万元;三、驳回北京开心人信息技术有限公司的其他诉讼请求。

一审判决作出后,开心人公司不服一审判决,提起上诉,北京市高级人民法院经审理,,判决驳回上诉,维持原判。

二、法律评析

(一)关于不正当竞争行为的司法认定标准

在司法实践中,对于不正当竞争行为的认定,应该依据这样两个原则:(1)从行为人的主观方面看,是否违反了诚实信用的基本原则;(2)从客观方面看,这种行为是不是影响了公平有序的市场竞争环境。

而对于是否影响了公平有序的市场竞争环境的判断,要从这样两个方面来看:一是从经营者的角度,这种行为是否改变了行为人和竞争对手的市场评价,是否改变了双方的交易成本、交易地位和交易机会;二是从相关消费者的角度,这种行为是否改变了消费者对于行为人和竞争对手提供的产品和服务的认知,或者改变(包括改变的可能性)了消费者在遴选商品和服务时的判断和自由选择性。

(二)关于知名服务的证明问题

最高人民法院于2007年1月12日发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中对于人民法院认定知名商品或服务所需要考量的因素进行了说明,并且明确“原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。在司法实践中,原告如何举证证明其商品或服务的知名度,是一个复杂的问题。从司法实践上看,以下几类证据在证明商品知名上是有一定的证明力,可以被采信的:(1)权威部门关于商品市场占有率的统计数据,这种证据是非常直接和有利的证明商品和服务知名的证据,尽管由于我国缺乏科学的、规范的行业管理,这一类证据在事实上很难取得;(2)涉案商品的销售时间;(3)涉案商品的广告投入,与商品相关的促销活动或公益活动;(4)涉案商品的销售额和利润额,销售区域,包括连锁经营和加盟经营情况;(5)消费者的良好反馈,及权威部门颁发的奖项。

原告在举证过程中,尤其要注意以下两点:(1)证据来源应该是客观的,比如关于销售额和广告投入的证据,如果单纯通过单方提供账目的方式,即便经过第三方的审计,也缺乏证明力;(2)证据必须是针对涉案的商品和服务的。大部分案件中,原告主张的知名商品仅是其生产的商品中的一种,尽管可能是其主营商品。那么所有的证据,必须是围绕着这个商品提出。如果单纯地提供证据证明整个企业具有多么悠久的历史,有多大的规模,多好的效益,获得了什么奖励,严格地讲,对于证明涉案商品的知名是不具有证明力的。

本案中,开心人公司认为其运营的“开心网”(kaixin001.com)自2008年5月起已经知名。为证明上述主张

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