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【期刊名称】 《网络法律评论》
手机操作系统组织的知识产权政策分析
【英文标题】 An Analysis on IPR Policies of The Mobile OS Organizations
【作者】 刘永伟黄义也
【作者单位】 北京大学科技法中心{研究助理}北京大学法学院{法律硕士}
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 手机操作系统组织;知识产权政策;塞班基金会;Limo基金会;开放手机联盟
【英文关键词】 Mobile Operating System; IPR Policy; Symbian Foundation; Limo Foundation; Open Handset Alliance
【期刊年份】 2011年【期号】 2(第13卷)
【页码】 156
【摘要】

与计算机操作系统相比,手机操作系统涉及的知识产权问题更复杂。涉及知识产权权利人众多,因此需要成立专门的手机操作系统组织制定出合理科学的知识产权政策来协调各方权利人的利益。然而,作为一种知识产权联营行为,其不可避免地可能会涉及反垄断法和限制竞争等法律问题。同时,知识产权政策作为一种格式合同,不可避免地会涉及合同法的一些问题,因此对其涉及的法律问题进行分析整理,是很有必要的。世界上主要的操作系统包括塞班操作系统(Symbian OS)、Linux操作系统(Linux 0S)、 Android 操作系统(Android OS)、Windows Mobile OS、iPHONE OS、Palm 0S、 RIM OS等。相应地,主要手机操作系统组织包括塞班基金会(Symbian Foundation)、 Limo 基金会(Limo Foundation)和开放手机联盟(Open Handset Alliance, OHA),以及单一企业形式的微软公司、苹果公司和黑莓公司等。鉴于单一公司的形式不符合我国手机操作系统市场的发展现状,因此本文的研究将针对前三者进行。对于上述手机操作系统组织而言,无论是采取基金会的形式,还是采取联盟的形式,都是由移动产业链中许多企业形成的利益共同体,如何在多方利益间寻求平衡,从而实现多赢,从而使手机操作系统得到更好的推广,是这些组织需要着重考虑的问题,这也是其知识产权政策的重点所在。本报告从我国实际出发,通过对世界上主要手机操作系统组织知识产权政策从法律角度进行分析,并结合我国手机操作系统组织组建面临的国内市场环境,对其知识产权政策的制定提出可行性建议。

【英文摘要】

As the mobile communication goes to 3rd Generation and the 3 nets comes together, the demand for the intelligence of mobile phone has been improved, which is depend on the development of the mobile operating System platform. On the other hand, as the profit of the hardware continues to decline, the value of Software and Service Starts to increase, so mobile phone manufactures, internet Companies, Software developers and Service providers begin to join to develop the mobile operating System and build the mobile communication industry ecosystem with other Companies. Compared to Computer operating System, IPR problems relative to Mobile OS are more complicated, which involve more IPR holders, so a Professional mobile OS Organization is necessary to coordinate each parties, interest. However, as an act of IPR combination, it is likely to break the antitrust law as well as the contract law. So it is necessary to analyze the legal issues involved. The mean mobile OS in the world are Symbian OS, Linux OS, Android OS, WM OS, Palm OS and so on. Accordingly, the mean mobile OS organizations are Symbian Foundation, Limo foundation and Open Handset Alliance, and some other single Companies, such as Apple corp., Palm corp., Microsoft corp. and so on. The writer is going to focus on the organizations instead of corporations. To the said mobile OS organizations, are consist of different Companies in the mobile communication industry chain, so how to balance the different interests of different Companies is the first consideration of the mobile OS organizations, which is the mean point of the mobile OS Organization IPR policy. This paper will Start with the condition of china mobile OS market, analyze the mean mobile OS organizations IPR policy in the view of law, and provide some advice on the Chinese mobile OS Organization policy.

【全文】法宝引证码CLI.A.1199784    
  一、引言
3G移动通信和三网合并的背景下,对手机终端设备智能化程度进一步提高了要求,而手机智能化的提高则依赖于手机操作系统平台的完善;另一方面,硬件销售利润持续下滑,软件、内容和服务价值上升的趋势已经形成,所以手机厂商、互联网公司、软件厂商和运营商为构建长期竞争力,纷纷加入手机操作系统平台的开发。

在手机操作系统平台开发过程中,上述各方形成了一个复杂的利益共同体。一方面,如果充分协调移动产业链各个环节企业力量,可以形成一个良好的移动通信经济生态系统,实现产业链各个环节的共赢;另一方面,各方又期望通过自身知识产权获得更多的经济利益,这在某种程度上是有悖于推广手机操作系统之目的,因此就需要成立一个专门的手机操作系统组织通过知识产权政策来协调各方利益,从而实现手机操作系统的长远发展,进而达到共赢之目的。

世界上主要的手机操作系统组织包括塞班基金会(Symbian Foundation)、Limo基金会(Limo Foundation)和开放手机联盟(Open Handset Alliance,OHA),以及一些单一企业形式的微软公司、苹果公司和黑莓公司等。我国现阶段还未出现手机操作系统组织,但随着智能手机和移动互联网的普及,组建手机操作系统组织的需求也越来越明显。我国要建立手机操作系统组织,一定要先厘清产业背景及组建过程中可能存在的法律问题,从而制定出科学合理的知识产权政策。

对于我国而言,不大可能出现由一家企业单独运营的操作系统组织,一方面,我国并未出现像苹果黑莓那样通过运营一个操作系统促进手机终端销量并以此维持手机操作系统的运营;另一方面,即使是苹果这样的公司也趋向致力于吸引越来越多的第三方应用软件开发商加入其手机操作系统的拓展开发之中。并且,从我国目前手机操作系统发展而言,以联盟的形式运营手机操作系统也是最有可能的发展趋势。因此,本文将着眼于世界主要手机操作系统组织经营的经验,通过对塞班基金会、Limo基金会和开放手机联盟知识产权政策介绍与分析,并分析条文背后的产业背景因素,以及其存在的违法风险和法律问题,并对手机操作系统组织职能和目的进行分析研究,结合我国手机操作系统组织利益群体诉求分析,对我国组建手机操作系统组织过程中制定知识产权政策提出可行性建议。

二、塞班基金会(Symbian)知识产权政策

塞班基金会是一个独立的非营利性组织,它成立于2009年,其宗旨是为移动用户提供丰富而令人满意移动经历而打造一个全球化的商业链。塞班基金会负责与基金会平台(Symbian Foundation Platform)相关的许可及市场行为,以此为基于塞班平台制造设备和提出解决方案(这些可以盈利)的团体提供技术和支持。

塞班基金会对所有组织开放,包括公司、合伙企业、社团及大学。塞班基金会由其成员共同享有,但成员并不拥有塞班基金会的股权。

(一)塞班基金会知识产权政策解读

塞班基金会知识产权政策文件只有四个:《塞班基金会许可证》、《塞班基金会专利政策》、《塞班基金会商标与服从政策》和《成员贡献协议》。这些文件都是塞班基金会制定,自然完全体现的是塞班基金会的意志。

(1)知识产权政策适用范围。对于著作权政策,其适用范围包括所有著作权;专利权政策适用范围则包括成员的平台专利和贡献作品中的专利;商标权政策适用于商标和Logo。其中,平台专利既包括成员所有的和实施手机操作系统平台可能侵犯的专利权,也包括其有权许可的上述专利权。

(2)知识产权所有权。塞班基金会商标政策对成员抢注获得的商标权规定了归人权。即:成员依法从基金会的Logo或商标中获取的权利或注册、申请协会Logo或商标,以及与该权利、注册或申请相关的所有商誉都将根据协会的要求而无偿地转让给协会享有。其他知识产权并不转移所有权。

(3)著作权政策。塞班基金会为著作权许可人,即使成员贡献作品中的著作权,也由成员基于《成员贡献协议》授予基金会分许可权。塞班基金会著作权政策中复制和修改仅限于内部范围,分发、公开软件、以及提供修改版本的权利也限制在成员之间,而提供给第三方则必须以基金会平台的一部分。

(4)专利政策。体现在成员的FRAND承诺和不寻求强制性救济措施义务。塞班基金会专利FRAND适用范围是平台专利,以互惠为条件。

(5)商标权政策。塞班基金会商标政策包括两方面:基金会授予成员免费使用其 Logo和商标①在符合规定的产品和服务上;②标示其成员身份。同时,在成员章程中规定了基金会使用其成员名称和商标以标示其成员身份的权利。

下面对可能违反基金会知识产权政策的情形进行分析。具体而言,违反塞班基金会知识产权政策包括以下几种情形:

(1)违反《塞班基金会许可证》。《塞班基金会许可证》对于非成员而言,需获得塞班基金会授权才能使用其著作权,否则将承担侵权责任。具体而言,可能的违约情形包括:

①违反贡献作品义务:

②突破范围即在外部复制软件部件和修改(internal);

③不是以基金会平台的一部分将软件部件提供给第三方;

④未与附属企业以及分销售商等第三方就第三方能够如本协议一样同等地保护版权和机密信息进行约定或未对上述企业进行督促;

⑤未根据基金会当前的成员贡献协议条款的规定,向基金会提供修改版本[1];

⑥违反保密义务。[2]

违反上述条款的法律责任:如果成员在意识到这种违反后的一段时间内不能纠正,那么它基于本协议的所有权利都应该终止,须在恰当的时候终止对软件部件的使用和分发。但是,成员基于此协议的义务和任何成员关于软件部件授予的许可应该继续和保留。

此外,成员还需遵守出口限制条款。即成员承认国内适当的司法机关制定的法律和规章,包括但不限于美国的出口管理条例(EAR),限制了特定的硬件、软件、其他商品、技术和技术资料的出口和再出口。

(2)违反《塞班基金会专利政策》之情形:①拒绝许可和违反FRAND原则;②向成员或基金会其他被许可人主张专利许可费;③向其他成员或其他第三方研发主张平台专利许可费;④违反正式提起平台专利诉讼前之义务,即未向对象提供依照规定的报价;⑤违反不寻求强制性救济之义务,即向其他成员寻求强制性救济措施。

违反上述义务后果与违反《塞班基金会许可证》义务法律后果相同。

(3)违反《塞班基金会商标政策》。违反基金会商标政策情形主要包括:

①违反测试义务。

②遵守问题(Compliance Issue)。
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③违反通知义务。

④侵犯基金会合法权利。

违反此义务者,成员承诺其依法从基金会的Logo或商标中获取的权利或注册、申请协会Logo或商标,以及与该权利、注册或申请相关的所有商誉都将根据协会的要求而无偿地转让给协会享有。

违反商标政策,除了需要承担上述不利后果外,还需承担《基金会许可证》规定的法律后果。

(二)塞班基金会知识产权政策存在的法律问题

1.免费许可著作权义务

《塞班基金会许可证》第4条之规定,一旦基于3.1条的子条款(2)和(3)[3]行使其权利,成员应该根据基金会当前的成员捐献协议条款等规定,向基金会提供任何和所有修改。且根据《成员贡献协议》之规定,贡献者须授予基金会许可权。而鉴于塞班基金会许可证规定许可时免费的,所以其分许可也应该是免费的。

上述条款其实是回授条款之规定。本条款规定成员即使以二进制代码进行修改,也应该回授给基金会,鉴于二进制代码是目标代码,此规定显然存在不合理之处,涉嫌滥用其市场支配地位,因此有违反反垄断法的嫌疑。

2.平台专利FRAND许可义务

根据《塞班基金会专利政策》第2.1条之规定,成员对于其每个平台专利,需以公平合理无歧视(FRAND)的条款给予许可。

然而,几乎没有标准组织对“公平、合理、无歧视”的许可条件作出定义或清晰的阐释。[4]因此,该FRAND原则将专利的许可条件实际上交给当事人,双方达成许可协议后通常处于保密状态。“这导致了标准中,专利许可成本和范围被不确定性所笼罩。有此合理且无歧视的许可条件实际上不能证明比没有它更好。”[5]

同样,塞班基金会也仅规定了成员FRAND许可义务,并未对其如何操作作进一步的规定。因此,也有“实际上不能证明比没有它更好”的嫌疑。

3.贡献专利免费许可义务

根据《塞班基金会专利政策》第2.2条之规定,成员就其贡献专利基于互惠条件给每个成员及其附属机构一个许可。

对于一个成员而言,其提交贡献作品,就意味着放弃其专利许可收费的权利,而若其不提交贡献作品,则其专利作为平台专利,只需在FRAND原则下许可即可,从某种程度上,该条规定将阻却成员提交贡献作品的积极性。

此外,免费许可原则的适用空间也相当有限。对那些没有任何交换条件的使用者,很难获得免费许可。对于免费许可原则,相当多的知识产权权利人有异议,他们认为不应当实施强制性的免费许可,而应当是自愿性的,否则会影响作为知识产权权利人的企业参与的积极性。

4.不寻求强制性法律救济措施义务

成员承诺自己及其附属机构不就任何平台专利向下列行为寻求任何临时或永久的强制令、排除令或其他强制性补救措施:1)根据专利政策2.1规定FRAND承诺覆盖的行为;2)成员及其附属机构间根据基金会成员许可证和基金会公共许可证提供官方发行版本及其组件。

不寻求强制性法律救济措施义务是与FRAND许可相互补的义务,基金会的该条规定,显然是为了防止一旦专利权人寻求强制性法律救济措施,对成员及其附属机构从事相关平台推广行为将形成严重的打击。当然,此条规定应该不排除专利权人要求支付专利许可费的主张。

5.不得侵犯基金会合法权利

此规定其实是对于成员抢注商标的规制,显然可以保护基金会合法权益。但是,本条规定未对成员是否恶意加以区分,以及未对注册时间加以明确,这就在某些方面存在不合理之处。如果成员在加入基金会之前善意注册一个与基金会商标或Logo类似的商标,就必须无偿转让给基金会,这种规定显然是不公平的。

(三)塞班基金会的后期转变

2010年2月塞班开源计划获得了开源许可证,塞班基金会正式将塞班操作系统开源。随着三星、摩托罗拉、西门子、索尼爱立信等手机厂商逐渐放弃了塞班操作系统,有的甚至退出了手机市场,诺基亚公司成为唯一一个支持塞班系统的手机厂商。2010年9日诺基亚宣布,将从2011年4月起从塞班基金会手中收回塞班操作系统控制权。12月17日塞班基金会关闭了其官方网站及相关网站的访问,但在2011年3月31日前,基金会的大部分数据仍可通过FTP访问,会员可继续使用塞班基金会许可下的内容。

塞班基金会将继续在名义上存在,但将成为一个只负责授权软件和商标等知识产权的法律实体,其作为手机操作系统组织的使命已经终结。

诺基亚公司于2011年4月完成了塞班系统代码的转移并宣布塞班系统不再开源,仅仅向一部分日本OEM厂商及规模相对较小的平台开发合作者开放。而开发者需要遵守诺基亚塞班许可证(Nokia Symbian Licence)。[6]在该许可证下,被许可人只获得了有限制的著作权许可,而未获得包括专利在内的其他知识产权许可,[7]鉴于这些已不属于塞班基金会的知识产权政策,这里不再赘述。

三、Limo基金会知识产权政策

Limo基金会成立于2007年1月,由摩托罗拉、NEC、NTT DoCoMo、松下、三星和沃达丰等6家公司发起成立。Limo基金会成立宗旨在于为全球手机产业提供一款开源手机操作系统,并且希望通过使用Linux操作系统这样的开源操作系统,降低手机软件开发的成本开销,最终实现手机制造商利润的最大化。因此Limo手机操作系统平台 APIs和SDK提供给会员和非会员。

目前,Limo联盟成员包括创始会员(Founder Member)、核心会员(Core Member)和一般会员(Associate Member)。其中创始会员包括NEC、NTT DOCOMO、松下、三星、沃达丰、Orange公司等6家公司;[8]核心会员包括ACCESS、LG和SK等10家公司;一般会员包括ARM、摩托罗拉、爱立信等33家公司。成员加入Limo基金会时必须签署同意遵守Limo基金会章程、成员章程以及Limo基金会知识产权政策。

(一)Limo基金会知识产权政策解读

Limo基金会知识产权政策除了 Limo基金会制定的《Limo基金会知识产权政策》和7个附件,还包括Linux内核所需要满足的相关开源软件许可证如GPL许可证。同时,Limo附件《可用的开源软件许可证》中还规定了其他可用的一些开源软件。

1.知识产权政策适用范围

著作权政策适用于成员提交的贡献作品,包括衍生作品;商标政策适用于成员和基金会的名称和商标;专利政策适用范围包括成员控制专利,但产业标准和专利池中专利例外。对于专利而言,控制专利包括授权成员控制知识产权的所有部分,以及其附属企业(含以前的附属企业和该成员的继承者)对于上述专利权的主张或要求(如果该主张或要求是基于之前控制的知识产权)。

2.著作权政策

Limo基金会著作权政策是规定最为详细的,不仅从程序上规定了提交贡献程序的相关事项,对手机操作系统平台不同部分也予以区分,规定了不同的知识产权政策。这些规定一方面可以保障成员贡献作品符合基金会知识产权政策,另一方面保障提交模块与基金会手机操作系统平台、其他模块的兼容性。Limo基金会著作权政策有如下特点:

A可选择性。除了基于Linux内核得出的作品(含改编、编译及衍生作品等)需要遵守GPL许可证外,成员提交贡献作品时可以在模块申请表中选择一种许可证作为其提交模块被基金会批准后的许可证。

B FPL许可证分为适用于公共模块的部分和非公共模块的部分。只有版权和专利权免费许可且许可证与联盟知识产权政策兼容的情况下,才被结构委员会确认为是基金会平台中的公共代码。

C不同阶段著作权政策不同。在模块申请评估阶段,适用《评估许可证》(开源软件例外)。评估批准后自动转为在申请文件中指定的许可证。

D不同模块著作权政策不同。

a)对于API模块,其著作权政策分为两种情形:之前存在的API和新开发的API。对于之前存在的API,仅负授予基金著作权许可,以及对于任何人(包括但不限于非成员)的分许可权义务,同时基金会有权开发或委托他人开发API衍生作品。而对于新开发的API,成员则须将其著作权转移到基金会,其他知识产权由该成员保留,但须授予基金专利权许可,以及对于任何人(包括但不限于非成员)的分许可权。

要注意的是,对于新开发的API,基金会要求将著作权转移到基金会,这是违反传统合同法的。

b)目标代码许可证。目标代码除了一般贡献作品相同的政策外,还须许可非基金会成员进行相关软件的开发与测试。首先,许可对象包括非会员,有利于更多的开发商参与到基金会平台软件的开发项目中,进而有利于其进一步扩大市场。其次,其开发与测试成果并不要求其受基金会知识产权政策约束。此规定,一方面考虑到非基金会成员不受许可证约束(因上述目标代码显然不属于开源软件故基于其开发的作品不受相关许可证约束),另一方面出于公平角度,仅从目标代码开发相关作品软件与源代码开发相较耗费更多成本,故宜设置更少义务。

c)相关说明文件(Specification)著作权政策。同样,相关说明文件除了遵守一般贡献作品许可证外,贡献者还需服从以下义务:提交输入到说明文件(基金会API和框架API除外)的贡献者授权或同意授权基金会和其他成员著作权许可:如果提交的输入(input)是说明文件开发作品的一部分,则允许遵守适用的保密规则复制(由合同开发商已复制),基于输入筹备衍生作品(或者已由合同开发商筹备),发布输入;如果提交的输入是说明文件的一部分,则允许遵守适用的保密规则复制(由合同开发商已复制),基于输入筹备衍生作品(或者已由合同开发商筹备)。

可见,相关说明文件赋予的著作权许可内容主要是对输入进行复制和基于输入筹备衍生作品。
法宝
3.商标权政策

主要规定在其《成员章程》中,包括基金会有权使用成员姓名商标和Logo用以宣称成员是基金会一员;成员也有使用基金会商标标识其成员身份。

4.专利权政策

Limo基金会专利政策主要体现在成员的专利不主张义务。成员承诺不向基于基金会许可证使用基金会公共代码、公共模块、非公共模块、API而主张任何专利权。对于非公共模块而言,前述仅限于阻止关于成员与基金会之间的分配之主张;而不能阻止关于向非成员销售非共有模块之侵权损失主张,以及不仅仅是销售行为的损害赔偿主张。

Limo基金会专利政策主要目的是消除成员及其分支机构基于基金会许可证使用模块的侵权风险,从而鼓励其成员参与到基金会平台的开发和推广之中。

Limo基金会专利不主张义务,对不同的模块又规定了不同的内容。对于公共代码而言,成员专利不主张义务仅限于基金会;而对于公共模块而言,其对象则包括其他成员、附属企业、合同开发商、客户;对于非公共模块而言,其对象为其他成员,且对于成员而言,不主张义务范围仅限于成员之间或成员与基金会之间销售行为;对于API适用对象包括任何基金会API接受者。不同模块在成员利益和开放程度上的倾向不同,主要是根据各模块公共属性强弱不同决定的。

为了维护其专利政策的稳定性,基金会规定成员资格终止后其专利不主张义务继续有效,但不适用于成员退出后申请的专利,这既保证专利不主张义务对象不因成员退出基金会而陷入可能面对专利侵权诉讼之风险,又不至于太过于加重成员的义务而阻却其他方加入基金会的积极性。[9]

虽然Limo基金会知识产权政策条款很多,但主要可能违反的条款相对而言也很集中,下面简要列出:

①违反贡献程序义务。

②违反API许可义务。

③违反目标代码许可义务。

④违反相关定义文件(Specifications)著作权许可义务。

⑤违反专利不主张义务。

⑥未根据要求与其合同开发商约定获得第七章规定的陈述和保证,以及披露义务。

成员违反上述规定,符合一定条件将构成知识产权实质违反,根据成员章程,将被终止成员资格。

(二)Limo基金会知识产权政策存在的法律问题

1.为基金会API开发代码(开发的API)的成员将其拥有的API著作权转让给基金会,其他知识产权(包括专利权)仍由该成员保留。

API,即应用程序编程接口(Application Programming Interface),是一些预先定义的函数,目的是提供应用程序与开发人员基于某软件或硬件的以访问一组例程的能力,而又无需访问源码,或理解内部工作机制的细节。[10]虽然API对于成员及其他第三方开发基金会手机操作系统平台是非常重要的,但是Limo基金会要求其成员无偿将其拥有的 API著作权转让给基金会,且未支付对价,显然是有违公平原则的,有点过于苛刻和严格。作为格式条款,Limo基金会剥夺合同相对方主要权利,成员显然可以主张该条款无效。

2.产业标准与专利池中知识产权问题。Limo基金会知

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