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【期刊名称】 《网络法律评论》
网络服务提供者版权侵权责任之认定
【副标题】 兼议《侵权责任法》第36条之适用【作者】 程艳
【作者单位】 北京大学法学院{2009级博士研究生}【分类】 侵权法
【期刊年份】 2012年【期号】 1(第14卷)
【页码】 201
【全文】法宝引证码CLI.A.1199820    
  
  《侵权责任法》36条(“互联网专条”)为网络下的民事侵权的法律适用提供了法律依据。而知识产权侵权属于民事侵权体系中一个特殊组成部分,其所适用的法律规范与侵权责任法是特别法与一般法的关系。《侵权责任法》5条也规定:“其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定。”这一条文使得对侵害知识产权的规定有了进一步类型化的可能。网络环境下的版权侵权问题尤为突出,我国规制网络侵权方面的法律文件也大都源于对网络著作权纠纷的现实诉求。最高人民法院2000年制定的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》,该解释分别于2003年、2006年作过两次修改。国务院也于2006年制定的《信息网络传播权保护条例》等都是为了解决网络版权纠纷而制定。《侵权责任法》颁布之后,网络版权侵权的法律适用问题一度在学界、实务界引发热议,本文也主要就网络服务提供者的版权侵权责任之认定作一评述。
  一、网络服务提供者之界定
  《侵权责任法》关于网络侵权的规定放在第四章“关于责任主体的特殊规定”中,规范两类网络侵权的主体即网络用户和网络服务提供者,但未对网络服务提供者内涵做出界定。从《侵权责任法》36条的适用范围来看,所保护的民事权益范围不仅包括著作权,还包括名誉权、肖像权、隐私权等人身权益和财产权益;从规制的侵权行为类型看,既要调整主体的直接侵权行为,也调整网络主体的间接侵权行为。在这种意义上,对网络服务提供者应做广义上的理解为宜。就解决网络环境下的民事侵权纠纷而言,对网络服务提供者的身份认定的实践意义大于学理意义。
  网络服务提供者的行为样态目前可以分为两类:一是仅为用户提供信息通道服务和信息平台服务,如接入服务、传输服务、信息存储、搜索链接等;另一类是提供信息内容服务。在前一种行为中,网络服务提供者只是提供通道或被动接受用户指令提供平台,本身不会对所传输的信息进行编辑和修改;而后一种行为系由网络服务提供者自身向用户提供内容或产品服务。不过在互联网空间,网络服务提供者的主体身份往往呈现多样性,某一特定网络主体既可能是互联网接入服务提供者又是互联网内容服务提供者,不同类型网络服务提供者的控制能力是不同的,在认定其侵权责任时,应加以区分。不同类型的网络服务提供者成立侵权责任的要件、责任承担方式以及免责事由是不同。[1]随着网络技术的发展和互联网新商业模式的诞生,势必会有更多的网络服务行为形态的产生,其时在认定该种服务行为提供者的侵权责任时,也同样应当从不同的行为类型出发选择适用相应的法律条款。
  二、网络服务提供者的版权侵权责任
  网络服务提供者的版权法律责任风险主要来自两个方面:(1)通过网络实施侵犯版权的行为,应当对自己实施的侵权行为承担责任;(2)由于他人通过网络基础设施或者服务实施的侵权行为,网络服务提供者主观上有过错的,应承担共同侵权的连带责任或者特殊侵权的替代责任。[2]三年不开张,开张吃三年
  目前在认定网络服务提供者的版权侵权责任问题上,很多学者倾向于以“间接侵权”[3]、“帮助侵权”、“替代侵权”等理论来解释。也有人使用“第三人责任”[4]的用语,但事实上在我国,不管是《民法通则》、《侵权责任法》,还是《著作权法》都没有“间接侵权”的概念。而对侵权行为也不做“直接侵权”和“间接侵权”的划分,而是将侵权行为分为一般侵权行为、共同侵权行为和特殊侵权行为。[5]与此相对应,分别按照不同侵权责任形态[6]来进行责任划分。以侵权责任形态为标准,网络服务提供者承担的责任类型可作如下划分:
  (一)网络服务提供者的直接侵权责任
  版权直接侵权是指他人未经版权人的许可,以复制、发行、演绎、表演、展览等方式直接利用了有关的作品。一般来说,按照世界各国版权法的惯例,在追究侵权人的民事责任时,不需要考虑侵权人主观状态。[7]但我国立法并没有将知识产权侵权作为特殊侵权来对待。在理论界,就著作权侵权责任归责原则是过错责任、还是过错推定、严格责任存在不同的理解。[8]
  (二)网络服务提供者与网络用户的连带责任
  连带责任作为共同侵权责任的经典责任形式,是一项重要的责任承担方式。连带责任可能基于合同产生,也可能是因侵权行为导致。[9]连带责任具有担保的价值以及诉讼程序上的价值,都有利于对受害人的保护。为了对社会弱者、对侵权案件中的受害人进行更加周全的保护,现代民法中连带责任的适用确有扩张的必要。[10]连带责任是法定责任,综观各国的侵权责任立法,规定侵权连带责任的体例有二:一是将侵权连带责任仅仅规定为共同侵权行为的后果,只有共同侵权行为人才承担侵权连带责任,二是德国的体例,将共同侵权行为、雇主责任和法定代理人责任适用侵权连带责任。我国《侵权责任法》对连带责任的适用重新进行了规制。[11]规定网络服务提供者与网络用户的连带责任具有合理性。首先,网络服务提供者对网络用户利用网络技术实施加害行为有一定的预见性。扩大连带责任适用的首要理由是损害的可预见性。以主观共同为桥梁的共同侵权案件中,数人之间有共同过错(共同故意或共同过失)是指基于数人对可以预见的损害后果有共同过错(尤其是共同故意),其共同协力之行为增大了侵害权利人的几率,在这种情况下使数人承担连带责任,以实现对受害者更加及时和全面的保护。其次是网络服务提供者对危险的控制能力。在这一要件中,网络服务提供者虽无法实际制止网络用户的侵权行为,但其可以通过采取必要的过滤措施予以事前防范,或者在损害发生后及时采取必要的补救措施防止损害的进一步扩大。第三是符合收益与风险相一致的理念。网络环境下发生的数人共同侵权的场合,一方为提供网络服务的经营单位,且是因经营行为导致了共同侵权的发生,这种情况下要他们承担连带责任的理由之一就是因为它们在共同侵权中获得了利益。
  三、网络服务提供者与侵害版权的网络用户承担连带责任的理论基础
  (一)美国版权法的间接侵权理论
  网络技术的发展对社会生活的方方面面产生了巨大的影响。因特网上屡屡发生的侵权行为很容易将网络服务提供者卷入其中。而传统法律规范在网络空间的适用又显得力不从心。美国作为世界互联网发生、发展的重要国家,在网络侵权案件的立法、司法规制上引领了世界潮流。美国版权法理论将侵权形态分为直接侵权和间接侵权两种。通常网络服务提供者作为中间服务商,其侵权责任主要是基于次级责任(帮助侵权、代位责任、索尼规则)来判定的。法院在认定网络服务提供者的次级责任时沿袭了传统环境下的版权间接侵权理论,通过交替适用帮助侵权和代位责任来判定。随着网络技术的不断发展,以P2P软件为代表的新商业模式的形成,给传统版权产业带来巨大冲击。版权人频频利用间接侵权制度起诉中间服务商甚至产品提供者,而法院通过对间接侵权的扩张解释课以了网络服务提供者更加严苛的责任。在Grokster案中,联邦最高法院又发展出“引诱侵权规则”,意图对技术开发者的间接责任建立新的判定条件。
  在美国版权法中,间接侵权[12]主要包括帮助侵权和代位侵权、引诱侵权这三种情形。帮助侵权(contributory infringement)是指,行为人实施的行为并不构成对他人知识产权的直接侵犯,但却故意诱导、怂恿、教唆或帮助他人实施直接侵犯知识产权的行为;代位侵权或替代侵权(vicarious infringement)是指,行为人自身虽未实施侵犯知识产权的行为,但由于特定社会(法律)关系的存在,依法对他人直接侵犯知识产权的行为承担一定的法律后果。[13]三是引诱侵权(inducement infringement)。[14]
  1.帮助侵权
  帮助侵权来源于普通法的企业责任发展而来的,是指“知道侵权活动而引诱、促使或以物质手段帮助他人实施侵权,可以作为帮助侵权者而承担责任。[15]成立帮助侵权需要两个要件,一是知道要件,即帮助侵权者有主观上的故意。传统版权侵权一般认为知道包括明知(actual knowledge)、应知(constructive knowledge)和有理由知道[16](have reason to know),并将其解释为一种客观标准,即一个理性人应该能够从相关事实中推理出侵权事实的存在。此处法院并没有阐明知道的确切含义,导致之后法院在审理 P2P案件时,直接从刑法中引入“故意无视”这个概念,对“知道”进行了扩张解释。帮助侵权的第二个要件是以引诱、促使或以提供物质手段的方式帮助他入侵权。
  2.替代责任
  替代责任(或转承责任)产生于雇主责任(respondeat superior),主要是指雇主对其雇员的侵权行为承担责任。版权领域替代责任的里程碑式的案例就是销售假货的夏皮罗案。[17]该案中法院在通常的代理关系的基础上又向前迈进了一步,让事实上没有雇佣关系,但又从实际侵权人的行为中获取了经济收益的第三人承担侵犯版权的责任[18],从而将替代责任适用于任何被告既有权力也有能力来监管侵权行为,并且和侵权行为存在直接经济利益联系的场合。在夏皮罗案件中,美国第二巡回法院还就替代责任区分了两种类型案件。替代责任的构成要件有两个。第一是获利要件。在此之后的版权侵权判例中,法院对“获利”要件的解释越来越宽泛,逐渐从直接、现实的获利延伸到获利的可能性上,即当被告经济上直接受益于其系统中受版权保护作品的可得性时,就满足了获利要件。第二个要件是监管要件。监管是指有监管权力和能力阻止侵权者进入到某一特定的环境当中。如网站的一系列声明“本站有权拒绝为任何一个用户服务并停止其账号,如果本站认为该用户的行为违反了相关法律的情况,或出于任何本站自行认为适当的原因”。此种声明即视为网站管理者对网络上的信息具有监控的能力。要避免承担替代责任,有权力监管的一方必须做到最大限度地运用自己的这一权力。如果基于自身利益的考虑而对侵权行为采取视而不见的态度,那肯定最终是要承担替代责任的。
  其实,上述所称“替代责任”理论均是从美国判例中引申出来的,特别是在网络环境下,法院在认定帮助侵权和代位侵权时,已经逐渐将二者之间的界限淡化。[19]其实质内容与共同侵权中的“帮助侵权”基本相同,都是指为他人直接侵权创作了条件,提供了工具、场所等实质性帮助,已经远离了传统侵权法制度中的替代侵权和替代责任的初衷。
  3.引诱侵权
  在P2P软件出现之后,法院在认定帮助侵权和间接侵权时遇到了新的困境。以至于在审理Napster案件中,将“故意无视”的主观状态引入到是否构成帮助侵权和代位责任的判断中。而在2005年的Grokster案[20]联邦最高法院进一步明确了主观意图在成立间接侵权中的地位。该案中联邦最高法院推翻了上诉法院对索尼规则的理解。联邦最高法院认为,索尼案并没有要求法院忽略其他的表明过错意图的证据,而且该案件也没有排除普通法中的其他过错规则,因此,如果除了有关产品特性或者知道这些产品将被用于侵权之外,还有其他的证据显示具有诱发侵权的表述或行动,那么,索尼案的规则就不能排除

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