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【期刊名称】 《网络法律评论》
反假冒贸易协议
【作者】 陈际刘洋(译)【分类】 国际投资法
【期刊年份】 2011年【期号】 2(第13卷)
【页码】 251
【全文】法宝引证码CLI.A.1199778    
非正式通过文本、审议稿:2010年10月2日
本文为东京回合第11轮谈判的成果,

部分参与谈判的国家对特定条款提出的保留以下划线或斜体格式标注。

经2010年9月东京回合修改的合并文本

缔约各国,

注意到,知识产权权利的有效实施对维持全球各行业的经济增长具有决定性作用;

进一步注意到,传播侵权内容、阻碍合法交易和世界经济可持续发展的假冒和侵权产品和服务的激增,给权利人和合法贸易造成巨大经济损失,甚至可能为有组织犯罪提供资金或以其他形式对社会公众造成损害;

希望通过增强囯际合作和更加有效的国际措施打击侵权商品和服务的激增;

致力于根据各缔约方不同法律体系和实践的区别,提供有效和适当的措施补充TRIPs协议,以加强知识产权保护;

希望确保实施知识产权的措施和程序本身不会阻碍合法贸易;

希望解决知识产权侵权的问题,包括解决在数字环境下发生的侵权问题,以及以能够平衡相关权利人、服务提供商和用户的权利和利益的方式解决版权或相关权利侵权问题;

希望促进服务提供商和权利人在数字环境下应对知识产权侵权的合作;

希望本协议在国际协作和相关囯际组织间的合作下运行;并且

认可2010年11月14日世界贸易组织在卡塔尔多哈举行的第四次部长级会议上通过的《关于TRIPs协议和公共卫生的多哈宣言》提出的原则;

达成如下协议:

第一章 初始条款与定义

第一节 初始条款

第1.1条与其他协议之关系

本协议任何条款不得克减缔约方对第三国依据既有的其他协议承担的任何义务,包括世界贸易组织关于与贸易有关的知识产权的协议。

第1.2条义务的性质与范围

缔约各方应实施本协议的规定。在不与本协议条款相违背的前提下,缔约各方可以在其国内法中实施较本协议规定更为广泛的知识产权执法。缔约各方应可自由决定在其自身法律制度和实践下实施本协议条款的适当方法。

本协议任何条款不构成任何有关知识产权保护和一般法律保护之间的法律资源分配的义务。

TRIPs协议,尤其是其第7条和第8条提出的目标和原则,应比照适用于本协议。

第1.3条与知识产权权利的有效性和范围有关的标准之关系

本协议不得妨碍缔约方国内法有关知识产权权利的有效性、取得、范围和持续的规定。

缔约方在其国内法律、法规中不保护某一知识产权权利时,该缔约方在本协议项下不对该项权利承担任何采取保护措施的义务。

第1.4条隐私和信息披露

1.本协议的任何规定不得要求任何一方披露:

(a)一经披露即违反包括保护隐私权的法律在内的国内法或参加的国际条约的信息,

(b)一经披露即妨碍执法或违背公共利益的机密信息,或

(c)一经披露即损害特定企业、公众或个人的合法商业利益的机密信息。

2.缔约一方根据本协议规定提供书面信息时,除非经过信息提供方的事先同意,接受方应根据其国内法律规定和法律实践,避免为请求或要求提供该信息以外的目的披露或使用该信息。

第二节 一般定义

第1.X条定义

除非另有规定,为本协议目的:

ACTA指反假冒贸易协议;

委员会指依据本协议第五章设立的反假冒协议委员会:

主管当局包括司法、行政或依据各缔约方国内法和实际情况适当的其他执法机关;

假冒商标商品指包括包装在内的任何商品,未经授权使用与同类商品的有效注册商标相同的商标,或关键节不能与该类商标相区分的,并因此侵犯商标所有权人根据本条约第二章第2、3、4和第5节规定的法律享有的权利。

海关过境指在海关监管下,将商品从一海关运送到到另一海关的程序;

日指日历日,除非另有规定;

知识产权指《与贸易有关的知识产权协议》第二章第1至7节规定的所有类别的知识产权;

在途商品指“海关过境”和“转运”中的商品;

人指自然人或法人;

盗版商品指未经权利人或经权利人在生产国正式授权的人同意而制作的复制品,并且根据本条约第二章第2、3、4和第5节规定的法律,制作该种复制品构成对著作权或相关权利的侵犯;
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权利人包括享有主张知识产权权利的法律地位的联合体盟或社会组织;

领土在第二章第3节指缔约一方的关税区和该方的所有免税区[1];

转运指在同一海关区域内,在海关监管下将商品从出口方的交通工具运送到进口方的交通工具上的海关程序;

TRIPs协议指《与贸易有关的知识产权协议》,载于WTO协议附件1C;

WTO指世界贸易组织;并且

WTO协议指1994年1月15日缔结的《建立世界贸易组织的马拉喀什协议》。

第二章 知识产权执法的法律框架

第一节 一般义务

第2.X条有关执法的一般义务

各缔约方应确保其国内法规定了知识产权执法的程序,以便对任何侵犯本协议项下知识产权权利的行为采取有效措施,包括预防侵权的快速救济措施和阻止进一步侵权的救济措施。上述程序在适用中应当避免对合法贸易造成障碍,并应为防止其滥用提供保障措施。

为执行本章规定而采取、保持或适用的程序应当公平、公正,并保障所有参与者的权利得到适当的保护。上述程序不得过于复杂或花费过高、或包含不合理的时效或无保障的拖延。

在执行本章规定时,各缔约方应考虑侵权的严重程度、第三方的利益与可适用的救济和处罚措施之间的均衡性。

本章任何条款不得被解释为要求缔约方为其执行公务的行为承担责任。

第二节 民事措施[2]

第2.1条可适用的民事诉讼程序

缔约各方应为权利人提供有关本节规定的任何知识产权执法的民事司法程序。

在通过行政程序解决案件的实质问题,并且该行政程序的结果可能引发民事救济时,缔约各方应规定上述行政程序符合与本节所列原则;实质相当的原则。

第2. X条禁止令

缔约各方应规定,在其有关知识产权执法的民事司法程序中,司法当局应有权向侵权方、或在适当时向该司法当局对其有管辖权的第三方,发布要求停止侵权的命令,以防止侵权商品进入商业渠道。

尽管有本条其他条款的规定,对于政府、或经政府授权的第三方未经权利人授权而使用其享有知识产权的产品的情况,若上述情况符合TRIPs协议的第二部分的特别规定的情形,则缔约方可以限制能够适用的救济措施。在其他情况下,应适用本节下规定的救济措施,如果这些救济措施与缔约方的法律冲突,则缔约方应提供公开的判决和适当的补偿。

第2.2条损害赔偿

1.缔约各方应规定在其民事司法程序中,在侵权人明知或有充分理由应知自己从事的活动系侵犯知识产权时,司法当局有权责令侵权人向权利人支付足以补偿其因侵权行为所受损失的损害赔偿金。在确定损害赔偿金数额时,司法当局应有权考虑权利人提供的任何合法的衡量方法,可以包括通过市场价格、建议零售价的方法衡量损失的利润、受损害商品或者服务的价值。

2.至少在侵犯著作权及相关权利和假冒商标的情况下,缔约各方应规定在其民事司法程序中,司法当局有权要求侵权人向权利人支付侵权人因侵权行为所得之利益。缔约方的国内法可以将侵权人所得利益推定为本条第一款所指的损害赔偿金额。

3.至少对于受著作权或相关权利保护的作品、录音制品、表演作品,以及假冒商标的情况,缔约各方还应当建立或保持能够提供以下一个或多个保护机制的法律体系:

(a)预先设定的损害赔偿,或

(b)推定足以补偿受侵权行为损害的权利人的损害赔偿金额[3],或

(c)至少对于著作权给予额外的损害赔偿。

4.当缔约方提供本条第三款(a)项或(b)项所列的救济措施时,应规定其司法当局和权利人均无权选择以该种救济替代本条第一、二款提出的救济措施。

5.缔约各方应规定在适当时,其司法当局有权根据关于著作权或其相关权利、商标权侵权的民事司法判决结果,要求败诉方承担诉讼费用、律师费或根据其国内法所应承担的其他费用。

第2.3条其他救济

至少对于侵犯著作权的盗版产品和假冒商标产品,缔约各方应规定在其民事司法程序中,司法当局根据权利人的请求,有权销毁上述侵权产品,除非有特殊情况,否则无需支付任何形式的赔偿。

为实施本条所规定的救济措施而产生的费用可以要求侵权人负担。

第2.4条与侵权行为有关的信息

在不损害缔约方国内法关于信息来源保护、个人信息处理的规定的前提下,缔约各方应规定在其有关知识产权执法的民事司法程序中,司法当局有权依权利人的合理要求,为收集证据的目的,根据其国内法律、法规的规定,要求侵权人或被指称侵权的人向权利人或司法当局提供其掌握或控制的与侵权行为相关的信息。上述信息可能包括与侵权行为有关的任何个人的信息、与侵权产品或服务的生产和销售渠道有关的信息,如在生产或销售侵权产品或服务的环节所涉及的第三方身份的确认。

第2.5条临时措施

1.缔约各方应规定其司法当局有权要求采取以下迅速和有效的临时措施:

(a)对权利人或侵权人、或在适当的情况下对该司法当局有管辖权的第三方采取临时措施,以防止任何侵犯知识产权的情况的发生,尤其是防止侵权商品进入商业渠道;

(b)采取临时措施以保护与被指称的侵权有关的证据。

2.缔约方的司法当局应有权在开庭审理前的适当时候单方决定采取临时措施,尤其是在任何的延迟都有可能对权利人造成不可弥补的损害的情况下、或在明显的证据被销毁的风险存在时。缔约各方应规定,在开庭前有必要采取临时措施时,其司法当局有权单方决定迅速采取行动并作出决定,不得无故拖延诉讼。

3.至少在有关版权或相关权利侵权及假冒商标的民事司法程序中,缔约各方应规定其司法当局有权扣押有侵权嫌疑的商品、材料和与侵权相关的工具,至少对于假冒商标侵权,司法当局还有权扣押与侵权有关的书证,无论是正本或副本。

4.缔约各方应规定其司法当局有权要求临时措施的申请人提供可合理获得的证据,以证明申请人的权利正在受到侵害或这种侵害已经迫在眉睫,并要求申请人提供保证金或与之相当的担保,以保护被告和防止滥用权利。这种保证金或相当的担保不得不合理地妨碍权利人诉诸临时措施程序。

5.如果临时措施因为申请人的任何作为或不作为而被撤销或失效,或事后发现不存在任何知识产权侵权,司法当局应有权根据被告的请求,责令申请人对于被告因临时措施而受到的任何损害作出适当赔偿。

第三节 边境措施[4] [5] [6]

第2.X条边境措施的范围

缔约方在提供适当的、符合其国内法和TRIPs协议相关规定的保护知识产权的边境措施时,应在保护知识产权和避免对合法贸易造成障碍之间保持平衡,避免造成不合理的歧视。

第2.X条小件托运商品和个人行李

1.缔约方应将本条适用于商业性质的小件托运商品。

2.缔约方可以不将本条适用于外国旅客的少量非商业性商品。

第2. X条来源于权利人的信息

缔约各方应允许主管当局要求权利人提供有关资料,以协助当局采取本节所规定的边境措施。缔约各方也可以允许权利人主动向主管机关提供有关资。

第2. X条边境措施

1.缔约各方应规定进出口商品的程序:

(a)海关当局可自行采取行动,并对有侵权嫌疑的商品中止放行;并且

(b)在适当时,权利人可以要求有关主管部门中止放行有侵权嫌疑的商品。

2.各缔约方可对有侵权嫌疑的转运中的商品或其他在海关控制下的商品:
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(a)自行采取行动,对有侵权嫌疑的商品中止放行或扣押;并且

(b)在适当时,根据权利人的请求对有侵权嫌疑的商品中止放行或扣押。

第2.X条权利人的申请

1.主管当局应当要求权利人按照第2. X.1. b条和第2. X.2. b条规定的程序,提供缔约方的法律程序所要求的证明知识产权侵权行为存在的初步证据,并提供足够的有关有侵权嫌疑商品的信息。主管当局要求权利人提供相关信息时,不得不合理地妨碍第2. X.1. b条和第2. X.2. b条所述的程序。

2.缔约各方应规定对一切在其海关控制下的有侵权嫌疑的商品[7]申请暂停放行或扣留的程序。缔约各方可以规定有关申请适用于多种商品。缔约各方可以规定,根据权利人的请求,暂停放行或扣留商品的申请可适用于海关控制下的特定入境和出境地点。

3.主管当局应当在合理期限内通知申请人是否已经接受了申请。如果主管当局接受了申请,还应当告知申请人申请的有效期。

4.若申请人滥用申请,或有其他适当理由,缔约方可以拒绝、暂停或废除申请。

第2.9条保证或担保

缔约各方应规定,其主管机关有权要求权利人根据第2. X.1. b条和第2. X.2. b条规定的程序,提供合理的保证金或相当的担保,以保护被告以及主管当局的权益,并防止权利滥用。缔约各方应保证这类保证金或相当的担保不得不合理地妨碍诉诸上述司法程序。各缔约方可以规定,这类保证金可以是债券的形式,该债券以在主管当局认为商品未侵犯任何知识产权时,防止被告受到任何损失或损害为条件的。只有在特殊情况下,或根据司法命令,被告一方才能被允许缴纳保证金以获取有侵权嫌疑商品的所有权。

第2.10条裁定侵权

缔约各方应规定,在本条约第2. X条规定的程序启动后的合理时间内,其主管机关可以决定有侵权嫌疑的商品是否侵犯了知识产权。

第2.11条救济措施

缔约各方应规定,其主管当局有权根据依本协议第2.10条所作裁定结果,销毁侵权商品。在不销毁侵权商品的情况下,各缔约方应保证,除非在特殊情况下,侵权商品被置于商业渠道之外,以避免对权利人造成任何伤害。

对于假冒商标的商品,除非在特殊情况下,简单的清除非法附加在商品上的商标不足以使侵权商品进入商业渠道。

各缔约方可以规定,其主管当局有权根据依本条约第2.10条作出的裁定结果对侵权商品作出行政处罚。

第2.12条费用

缔约各方应规定,其司法当局根据本节规定的程序而收取的任何申请费、仓储费、或销毁费,都不得用于不合理地妨碍诉诸这些程序的目的。

第2.13条信息披露

在不影响缔约方有关的隐私或机密信息的法律规定的情况下:

(a)缔约各方可以授权其主管当局向权利人提供关于特定商品的信息,包括商品的描述和数量信息,以协助调查侵权货物;

(b)缔约各方可以授权其主管当局向权利人提供有关商品的信息,以协助确认商品根据本协议第2.10条的规定是否侵权,这些信息包括但不限于:商品描述和数量,发货人的姓名和地址,进口商、出口商或收货人的地址,以及,如果已知的话,原籍国的名称和商品制造商的地址;

(c)至少对于进口商品的情况,在主管当局已经扣押或已根据第2.10条裁定相关商品侵犯了本节所涵盖的权利时,除非缔约方已根据本条(b)段授权其主管当局,缔约各方应授权其主管当局在扣押或裁定作出后的30日[8]内,向权利人提供相关商品的信息,包括并不限于:商品描述和数量,发货人的姓名和地址,进口商、出口商或收货人的地址,以及,如果已知的话,原籍国的名称和商品制造商的地址;

第四节 刑事强制措施

第2.14条刑事犯罪行为

1.缔约各方应当制定刑事程序和刑法处罚措施,这些程序和措施应当至少可以适用于故意的商标假冒、在工业规模上的著作权及邻接权侵权案件。[9]

从本章节制定的目的理解,本章节所称“在工业规模上的生产措施”应当至少包括直接或间接为了经济或者商业目的而以商业活动形式组织起来的行为。

2.缔约各方应当制定刑事程序和刑法处罚措施,这些程序和措施应当至少可以适用于下列情形下的、进口[10]或者国内使用的、在贸易中、以工业规模生产的包装或者加贴标签行为[11]:

(a)被投入使用的商标未经授权而又与在任一缔约方之领土范围内被注册的商标相同或不能与之相区别;

(b)使用该种商标或者包装的目的即在于使其与在任一缔约方之领土范围内已注册之商标的商品或者服务产生本不存在的联系。

3.缔约各方可以制定刑事程序和刑法处罚措施,以适当地适用于以对一般公众开放的移动播放装置未经授权地使用电影摄影作品的行为。

4.为了充分保证对于本章中规定的侵权行为予以打击的力度,缔约各方应当保证其本国法内有相应的对帮助和教唆这些行为的刑事处罚规定。

5.如有必要,缔约各方应当适当调整上述措施,以使其与本国法律原则保持一致,并建立涉及本条规定的法入侵权行为责任,这些责任和处罚措施应当无差别地适用于自然人和法人。

第2.15条处罚

对于第2.14.1、2.14.2、2.14.3条和第2.14.4条详细列明的侵权行为,缔约各方应当制定刑罚处罚措施,这些措施包括自由罚和财产罚;其中,财产罚[12]的力度应当使之足以成为将来侵权行为的障碍,以使之与施加于这些侵权行为的自由罚保持相当的严厉程度。

第2.16条查封、没收和销毁

1.对于第2.14.1、2.14.2、2.14.3和2.14.4详细列明的侵权行为,缔约各方应当授予其主管当局足够的权力,以使管理机构有权力决定查封被怀疑是伪造商标或侵犯著作权的商品、在侵权

  ······

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  •  本卷导读
     《网络法律评论》 2011年 第2期 
【引用法规】

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