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【期刊名称】 《金融法苑》
我国《证券法》立法技术浅析
【作者】 郑顺炎【作者单位】 北京大学金融法研究中心
【分类】 证券法【期刊年份】 1999年
【期号】 1(1)【总期号】 总第十三、十二合期
【页码】 44
【全文】法宝引证码CLI.A.1145304    
  《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)从1993年开始起草,历经六载风雨,在世人“千呼万唤”中姗姗出台。《证券法》的诞生,顺应了我国股票市场蓬勃发展,资本市场急需规范之大势。它在总结我国证券市场发展规律和实践经验的基础上,借鉴国外先进的立法技术和国际通行做法,开创我国证券市场单行法律之先河。它的面世,对促进我国资金融通、发展资本证券市场必将起到举足轻重的作用。本文拟从立法技术的角度,对我国《证券法》立法技术特点和一些争议问题发表浅见。
  一、《证券法》的立法技术特点
  1.在整体法律框架选择上,注意“有所为有所不为”
  《证券法》共分12章,从纵向和横向两方面对证券市场运作和监管作了较为完备的规定。首先在第一章总则部分对证券法的立法目的、调整对象、基本原则作了规定;第二章到第四章对证券的发行、交易、上市公司收购等市场纵向运作进行规范;第五章至第八章则对证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构等证券市场中介服务机构进行了横向规定。第九、第十章分别规定了自律组织和监管机构的地位和职权。第十一章仍采用我国独特的立法布局,专门将法律责任集中规定为一章。从这个立法框架看,《证券法》是比较完备的,基本上可以满足现阶段证券市场监管的需要。
  不过,世界上还没有一个法律体系完美到能够解决证券市场监管的所有问题,而任何一个试图涉及市场监管方方面面的法律实无必要,亦不可取。从理论上说,我们建立的法律体系应该坚持完备性与弹性的有机结合。一方面,过于详细的规定极易面临被市场发展超越的风险,另一方面,过于简陋和抽象的规定也必然影响法律的操作功能。反映在具体立法上,正确的法律框架应该是既具有精细而明确的规定,又要在法律框架内允许由行政法规对详细条款作进一步规定。我国《证券法》就较好地体现了这种认识。《证券法》第2条规定:“在中国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法。本法未规定的,适用公司法和其他法律、行政法规的规定。”换言之,《证券法》没有把政府债券、金融债券、证券投资基金券等全部作为自己的调整对象,而将其交给其他法律或者行政法规另行规定。此种立法,调整对象明确,重点突出,可算“有所为有所不为”。
  2.没有对“证券”下定义
  各国或各地区的《证券法》对“证券”的定义在立法上基本采取两种方式:一是对“证券”下一个定义,但定义的范围非常宽泛。二是不对“证券”作出定义,而任其由将来的市场发展来确定。但从国际潮流来看,大部分国家或地区的《证券法》采取第一种方式,如美国、英国、我国香港等。不仅《民法通则》、《公司法》没有给“有价证券”、“证券”作出法律上的定义,且《证券法》也没有对此下定义,这种立法方式虽属少见,但也有合理之处。因为我国《证券法》已经区分了不同种类的证券,并留下较大的弹性空间,以适应证券市场的发展,故今后“证券”的定义可以根据商业惯例和用途由有权机构来解释。况且,目前《证券法》并没有调整所有的证券,不界定其含义,而赋予行政法规、市场惯例界定其范围的效力,就为以后监管机构对其他证券进行监管提供余地。
  3.注重列举性和概括性相结合
  《证券法》有不少条文体现了列举性和概括性相结合的立法技术。这些条文涉及的内容主要有几个方面:一是关于证券信息披露的要求,如第58至66条。由于我国的证券市场信息披露制度还很不完善,证监会每年都要颁布一个信息披露详细规则,对信息披露的内容和标准随时进行修改,故只能采用概括性的立法以适应当前我国信息披露制度的现状。二是针对证券市场禁止交易行为所作的规定,如第70、71、73、74等条文。证券市场违法犯罪行为复杂多样,现行立法不可能叙明所有的违法犯罪的具体形态,使用概括性立法技术可以加强法律的适应性,反映了我国立法者力图维护证券市场正常秩序,竭力抑制各种违法行为的态度和决心。三是为适应将来市场发展和市场主体的业务拓展的需要,采用了概括性的立法条文,如第129条和第147条。总之,无论是从加强市场监管的角度出发,还是为今后市场发展提供灵活的空间考虑,这种立法方式表明了前瞻性和现实性的紧密结合,是我国证券立法的一个特色。
  4.注重与其他法律的衔接和协调
  首先主要表现为与《公司法》的衔接。《公司法》虽然对股票发行作了一些规定,但没有囊括其他证券的发行,所以,《证券法》作为规范证券市场的大法,对证券发行行为也作了规范。不过,如果《公司法》已经有规定,《证券法》一般就不作重复规定,即使有所重复,在用语上也注意有所区别,如用“证券”取代“股票”。其次,表现在与《刑法》的协调一致上。《证券法》与其他经济立法相比,有其独特之处。其他法律一般早于《刑法》出台,而《证券法》不仅比《刑法》晚出台,而且先出台的《刑法》对证券市场犯罪行为预先作了规定。《证券法》对这种情况予以了充分的考虑,对证券市场犯罪行为如内幕交易和操纵市场行为,条文用语和措辞与《刑法》规定基本一致。
  二、对《证券法》立法技术的主要争议
  总而言之,《证券法》整个结构框架很好。从立法技术的层面看,立法者在起草过程中显然已经进行了仔细的斟酌和研究,付出了大量的心血。但是,《证券法》草案在征求意见过程中,数易其稿,有些地方争议还是比较激烈的。如今尽管法律已经正式出台,笔者以为对某些意见和建议进行商榷,仍有必要。
  (一)《证券法》体例结构
  1.编章结构的合理性
  《证券法》第三章第四节规定了“禁止的交易行为”。有人提出将其规定在证券交易章中,不太妥当。其理由是:第一,禁止的证券交易行为,不仅仅指在证券交易阶段、在证券交易所才存在的禁止行为,操纵市场、内幕交易等行为在证券发行阶段,甚至在其他的交易场所也可能出现;第二,从章节的关系来看,禁止的交易行为,似乎与发行、上市和持续信息披露要求不属于同一类型的行为。因此,单独作为一章更好。第三,第42条规定的短线交易行为,在国际上通常被认为属于特殊的内幕交易行为,是一种推定的内幕交易行为,最好应当将其纳入内幕交易行为的范畴,使内幕交易制度更为完整。
  2.条文规定的对称问题
  证券监管具有三个层次:发行、上市、交易。所有的证券发行必须事先获得批准,未经事先批准的发行是非法的,且不得上市或交易。获准发行的证券可在获准的证券交易所上市,而上市的证券必须在获准的证券交易所进行交易。证券包括上市公司的股票以及国务院批准发行上市的其他证券,还包括国务院批准发行但不上市的证券,即公司经批准发行的证券,不一定都上市。这样,法律需要照顾到各个层次,《证券法》对股票、公司债券有明确的规定,但缺乏对获准发行但未上市的证券的交易的规定,也缺乏对非股票、公司债券的其他证券发行、交易的规定。具体表现在以下几个方面:
  (1)在证券发行方面,第10条提到了“公开发行”的概念,但法律并没有对“发行”和“公开发行”两个概念加以区别。这实际上涉及到公募和私募的界限问题,世界各国对此都有不同的规定,基本上是以50人为限。虽然我国目前没有使用公募和私募的概念,但是对“公开发行”涵义,应当在立法上予以明确,或者授权有关机构进行解释。
  (2)第10、 12、 13、 14、 15、 16、 17、 18条规定的都是“证券”发行方面的问题,而居于其中的第11条规定的范围却由“证券”发行缩小到只是关于“股票、公司债

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