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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
股权代持纠纷的有关法律问题
【作者】 丁广宇【作者单位】 最高人民法院
【期刊年份】 2019年【期号】 17
【页码】 21
【全文】法宝引证码CLI.A.1264536    
  商业实践中,基于隐私、成本、关联交易等各种因素的考虑,股权代持行为较为常见,由此引发的纠纷也逐渐高发。《上海市第二中级人民法院2012-2016股权代持纠纷案件审判白皮书》显示,仅在该院,股权代持纠纷案件的年均增长量超过30%。还有学者检索到,全国2016年股权代持案件高达近600件。[1]针对司法实践中所反映出的部分问题,以及相关观点争论,笔者谈一点自己的思考,供批评指正。
  一、关于股权代持的基本问题
  (一)股权代持合同
  对股权代持的性质存在多种观点。有观点认为,股权代持是代理关系,即代理人受被代理人委托,以自己的名义为被代理人的利益持有股权。有观点认为,股权代持是信托关系,信托人将自己的股权委托给受托人,信托财产具有独立性,不受委托人干预。还有观点认为,股权代持属于无名合同,并非构成代理或信托[2]。当然,考察股权代持合同,必须全面考察具体合同的权利义务设定,不能望文生义。但一般而言,商业性合同,相对于对照固定化的有名合同对号入座,在存在争议的情况下,无名化处理在实践中可能更能尊重当事人的意思自治,更有利于保护商业实践的自由创新。这是因为,就历史的视野,商业法律起源于商业实践并为实践创新所推动,故商业法律所遵循或强调的观念,也因此有别于民事法律,更加强调“法无禁止即可为”。不过,正如合同法所规定,无名合同除适用合同法总则的规定外,还可以参照最相类似的有名合同确定相关的权利义务。因此确定股权代持与哪个有名合同最相类似,在法律上依然具有意义。
  相对而言,股权代持与两类合同比较类似,而这两类合同异曲同工。第一类合同是合同法第四百零二条及第四百零三条所规定的间接代理。间接代理人以自己的名义与相对人签订合同,不一定披露委托人,在特征上与股权代持相似。第二类合同我国合同法没有规定,但域外合同法中作出了规定,即借用名义的合同。此类合同在我国实践中也大量存在,比如借用名义借贷、建设工程施工领域的挂靠、房屋买卖中的名义借用等等。针对此类现象引发的纠纷,最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》(以下简称《民事诉讼法解释》)第65条专门规定,银行账户等借用行为,出借人和借用人为共同诉讼人。从概念的从属性上,名义借用可以涵盖间接代理,只不过间接代理的规则,我国合同法有明确规定,名义借用的规则仍需要不断明确。就此而言,若出现公司法及最高人民法院《关于适用公司法若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法解释三》)没有规范的情况,笔者认为,股权代持的有关规范可以参照间接代理及名义借用合同的相关规范。事实上,《公司法解释三》的有关规定,与间接代理以及名义借用合同的许多规定都具有相似性。例如,名义股东对外应承担股东责任,名义出借人也需对外承担责任。但在相对人明知隐名事实时,责任如何承担,我国公司法未作规定。而关于间接代理,合同法第四百零二条规定,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,合同直接约束委托人和第三人。名义借用的有关规则亦持此态度。此时,可以参照上述规范,由隐名股东直接承担责任。
  (二)隐名股东与名义股东
  与股权代持有关的概念还有隐名股东与名义股东。有学者指出,公司法意义上并不存在隐名股东,股东只能依据公司登记确定。非登记的股东,不能享有股东权利,其仅能依据内部协议向名义股东主张权利,而不能直接行使股东权利。因此名义股东就是公司法上的股东。此观点有其合理性,但实际是针对非代持关系之外的公司及第三人而言的。如果将股权代持的内部与外部关系整体考虑,有必要对隐名股东与名义股东进行区分。事实上,有时候隐名股东未必完全隐名,只不过在公司登记中以他人名义持股,而对于其他股东和公司完全披露。此时,公司或其他知情股东是否有权否定隐名股东的股东权利,不无争议。笔者认为,若得以参照间接代理以及名义借用的有关原理,公司或其他股东明知该事实的存在时,不能主张对隐名股东的抗辩。
  不少学者给出了自己对于隐名股东的定义,角度各不相同。综合学者的观点,隐名股东应指,依照股权代持合意,非公司登记股东但实际享有股东权利的人。虽然《公司法解释三》使用了“实际出资人”这一概念,但隐名股东与实际出资的人两者并不等同。实践中,股东并非需要自己出资,其也可委托他人代为出资。因此,实际出资的人并非必然为隐名股东,未实际出资的人也不一定就不是隐名股东。当然,也可以将是否具有出资的意思作为对实际出资人的限定,从而统一实际出资人与隐名股东之间的含义。因此,实践中需要注意,隐名股东主张权利,并非必须证明出资系其自有资金,而应全面审查当事人之间的意思表示。与隐名股东相对,名义股东的概念争议不大,指虽登记于股东名册或工商登记中,但系为他人代持股权的股东。
  (三)股权代持的原因与效力
  股权代持的原因多种多样,对原因的分析,在法律上同样具有重要意义。一方面,代持合意未必都有书面记载,确定代持合意,有时需要综合考虑系列证据,其中自然包括是否具有合理的代持原因。另一方面,根据民法总则第一百四十六条规定,如果把行为人和相对人之间的代持系列行为看作以虚假的意思表示隐藏民事法律行为,隐藏行为是否有效,应当依据合同法第五十二条进行审查。因此,代持协议是否存在合同法第五十二条规定的无效情形,是确定代持协议效力必须审查的内容。
  必须承认,实践往往比我们看到的要更加复杂,对代持原因的列举难以穷尽,但我们可以从法律意义上试着对其进行归类。从司法案件反映出的情况看,股权代持的原因大体可以分为两大类:一是身份规避型,二是担保型(包括让与担保以及所有权保留等)。
  身份规避型的股东代持,指基于各种因素考虑,规避自身名义,以他人名义代为持股。身份规避型的股权代持未必都违法,即便违法也未必都无效,比如有的当事人基于隐私考虑选择股权代持,此系当事人进行的合法权利设置。规避法律的股权代持,由于合同法司法解释已经将法律强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定,因此只有违反效力性强制性规定的股权代持方属无效。实践中常见的公务员禁止经商的规定,就属管理性强制性规定,为此而设置的股权代持虽然规避法律,但并不影响其合同效力。不过,对于为规避银行业、保险业股东资格和股权比例等要求的效力性强制性规定的股权代持行为,最高法院相关判决明确应当依法确认合同无效。
  担保型的股权代持,则旨在通过所有权保留或所有权让与的方式实现担保。理论和司法实践的通说认为,这种担保的意思表示,若不违反法律法规禁止性规定,效力应当得到维系。但在让与担保的情况下,所有权取得之效力则存在争议。笔者认为,对让与担保对应的名义所有权人或名义股东之权利,应当区分来看,而不应笼统确认无效。首先,如果让与担保合同约定了债权到期后的清算,符合事后以物抵债的条件,则不构成流质,不宜认定为无效。相反,约定一方违约,对方直接取得股权或债务人丧失回购权的,该约定构成流质,应依法确认无效。其次,合同期间的名义所有权不应轻易确定无效。让与担保期间,债权人保有所有权本是其对抗债务人的其他债权人的基本手段。然而,实践中在此情况下,名义所有权人的债权人能否申请查封、执行该让与担保物或股权,存在较大分歧,规则需进一步明确。笔者将在下文中加以讨论。
  二、关于隐名股东与名义股东之间的权利义务问题
  隐名股东与名义股东的纠纷,主要存在于两个方面:一是关于代持协议履行的争议;二是关于代持合意的争议。
  (一)关于代持协议履行的争议
  代持协议是隐名股东与名义股东之间设定彼此权利义务的合同。隐名股东是否享有合同任意解除权,是出现代理合同或信托合同争议的根本原因。若股权代持是基于信托而设定,则应当考虑信托期限的约定,以及信托法关于信托义务的规定,不能赋予隐名股东任意解除权。若股权代持系基于代理或借用合同而产生,在无特殊约定时,隐名股东才

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