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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
无证经营非专卖、限制买卖商品不宜认定为非法经营罪
【作者】 姚翔宇【作者单位】 上海市第二中级人民法院
【期刊年份】 2019年【期号】 17
【页码】 40
【全文】法宝引证码CLI.A.1264531    
  
  【裁判要旨】非法经营罪罪状条文第一款所指的“限制买卖和专营、专卖的物品”需由法律或广义上的行政法规予以明确规定。非直接列入此类目录范围的,即使没有经营许可,亦不应以此为由认定为非法经营罪。对于非法经营罪罪状条文第四款“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”,在适用上亦应持严格的限制解释态度,除司法解释予以明确的情形之外,确有适用必要的,应层报最高人民法院批准。通过对非法经营罪第一款的明确性要求和第四款适用的严格限制,可保证刑法的谦抑性原则在非法经营罪适用中落入实处,防止对经济领域的过分干涉,从而保证市场经营者权益。
  □案号 一审:(2014)宝刑初字刑第2031号 二审:(2015)沪二中刑终字第458号
  【案情】
  公诉机关:上海市宝山区人民检察院。
  被告人:肖启凤。
  上海市宝山区人民法院经审理查明:肖启凤在宝山区开办了一家专门从事废机油加工处理业务的企业,但并未取得相应的经营危险废物的资质。起初,其企业的业务并不景气。2012年12月,经过陈怀立的牵线搭桥,福建龙岩力浩新能源有限公司(以下简称力浩公司)与肖启凤建立了长期的合作关系。从此,肖启凤企业生产的产品基本由力浩公司予以统一收购,其生意逐渐红火起来,并雇佣了多人协助其装卸、过滤、处理废机油。截至案发,肖启凤经营的数额共计1318.29万元。
  【审判】
  宝山区法院认为,国务院颁布的行政法规《危险废物经营许可证管理办法》(以下简称《办法》)二条要求从事危险废物收集、贮存、处置经营活动的单位,应当领取危险废物经营许可证。由于废机油被列入国家危险废物名录,属于限制买卖的物品,所以肖启凤的行为构成非法经营罪。遂以非法经营罪判处肖启凤有期徒刑7年,并处罚金30万元;查扣的废机油、油桶及过滤设备等予以没收。
  一审判决后,肖启凤以定性错误等为由提出上诉。
  上海市第二中级人民法院审理后认为一审法院定性不当,肖启凤应构成污染环境罪而非非法经营罪,遂在履行法条变更程序后撤销原判,以污染环境罪改判肖启凤有期徒刑2年6个月,并处罚金30万元。
  【评析】
  本案因群众举报肖启凤创办的企业污染环境而案发。肖启凤在对所收购的废弃机油进行加工的过程中严重污染了当地的土壤和水源,符合污染环境罪的构成要件。但是,肖启凤的行为是否同时符合非法经营罪的构成要件存在争议。如果肖启凤的行为在构成污染环境罪的同时也成立非法经营罪,应依照想象竞合犯择一重处断的原则,以非法经营罪定罪处罚。反之,则直接依照污染环境罪定罪处刑即可。因而,本罪正确定性的关键在于肖启凤的行为是否构成非法经营罪。
  第一种观点认为肖启凤所经营的废弃机油属于限制买卖的物品,因而成立非法经营罪。一审法院即持该观点。《办法》明确了废机油属于危险废物,关于此种物品的运输、储存、处置都作了相应的要求,对从事此项业务的企业设置了严格的市场准入条件,从而可以推导出废机油属于国家限制买卖的物品。肖启凤并未取得相应的资质,无证经营废弃机油涉及的数额高达1318.29万元,在情节上完全符合非法经营罪的入罪要件。
  第二种观点认为肖启凤无证经营废弃机油属于刑法第二百二十五条第四项其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,从而构成非法经营罪。理由是:《办法》规定,从事危险废物收集、贮存、处置经营活动的单位,应当领取危险废物经营许可证,禁止无经营许可证从事此类活动,而肖启凤没有取得危险废物经营许可证,其行为具有违法性,并且其非法经营废机油金额达1318万余元,远超情节特别严重的30万元数额标准。此外,根据环保部门出具的检测报告,其行为对土壤和水质有相当程度的污染。综上,可以将其行为评定为其他严重扰乱市场秩序型的非法经营行为。
  第三种观点认为肖启凤的行为不构成非法经营罪。肖启凤经营所需原材料废弃机油不属于刑法第二百二十五条第(一)项规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。刑法第二百二十五条第(四)项所规定的其他严重扰乱市场秩序型的非法经营行为,在入罪上应持相当审慎的态度,防止非法经营罪因成为事实上的口袋罪而丧失罪刑法定原则所要求的明确性。
  第四种观点认为肖启凤开展的业务基本来源于力浩公司,所生产的产品亦由力浩公司统一收购,事实上其企业已经成为力浩公司在上海的一个加工点,受力浩公司委托从事废弃机油的加工,而力浩公司有危险物品等处理资质,相关法律也未禁止有经营许可证的单位将相应的业务委托他人办理,所以肖启凤并非属于无证经营,不构成非法经营罪。
  笔者基本赞同第三种观点,认为肖启凤系无资质经营危险物品的处置,但因废弃机油不属于国家明确予以限制的禁止或限制买卖的物品,且不应因经营的数额巨大或造成了严重的污染环境后果而将其行为评价为非法经营罪。具体理由如下:
  一、肖启凤的经营行为欠缺相应资质
  《

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