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【期刊名称】 《北大法律评论》
转型中国背景下的法律与社会科学研究
【英文标题】 Law and Social Sciences in Transition China
【作者】 贺欣【作者单位】 香港城市大学
【分类】 法律社会学【期刊年份】 2005年
【期号】 1(第7卷第1辑)【总期号】 总第11辑
【页码】 2005
【全文】法宝引证码CLI.A.1162200    
  俏也不争春,只把春来报。待到山花烂漫时,她在丛中笑。—毛泽东《卜算子·咏梅》
  一、引言
  对于美国的法律与社会科学研究者而言,2005年是一个重要的年份:美国著名的《年度评论》系列将从这一年开始出版《法律与社会科学年度评论》(An-nual Review of Law and Social Science)。这标志着法律与社会科学的研究不仅巩固了自己的阵地,而且开始像其他成熟的学科一样登堂入室。然而,这个学派自20世纪60年代以来的发展过程却并非一帆风顺。大约二十年前,这个学派的重量级人物Macaulay用“新大陆”的发现来比喻它当时的发展困境。[1]他认为,当时的法律与社会科学研究面临的最大问题是所谓的“新大陆”现象,即当新大陆刚被发现的时候,人们会对它有十分强烈的新鲜感;而当人们继续沿着哥伦布的老路从欧洲向西方航行的时候,就不会对“新大陆”本身有更多新的发现。类似地,当法律与社会科学研究刚出现时,它求真的进路为法学研究带来一阵新风,也产生了斐然的成果。但随后当这种研究进路最早提出来的范式、理论逐渐被耗尽,许多研究只是在不同的地方作一些大致重复的工作时,这种新鲜感会逐渐消退。部分地由于这个原因,法律与社会科学的研究并没有像当初创建者所想象的那样成为法学研究的主流;在一定的程度上,它在美国法学院中只是处于相对边缘的位置。[2]
  自90年代以来,法律与社会科学研究开始登陆中国,在这个意义上,中国正是这门学派的“新大陆”。同传统的研究进路相比,这种研究进路产生的成果并不太多;与美国的同类研究相比,这类研究可能还是相当初步的。但是,它已经产生了相当深远的影响。是什么条件使它能够在当代中国脱颖而出?这种条件会不会持久?这种进路自身有什么长处和缺陷?它是否能够持续而自足地给学界和业界带来吸引力?它在中国的发展会不会同样遭遇“新大陆”现象的困扰?
  本文将基于社会分工论对法律与社会科学研究在中国的发展及其前景进行初步的分析。本文论证的出发点是:现代社会的学术本身就是一个产业,是现代社会分工的结果。它的发展境遇主要取决于需求和生产两个因素:需求指的是社会其他环节对它的需求,即它是不是有市场;生产指的是它的质量本身。这种分析进路大致上已经得到社会科学学术史的经验证明:当某种流派存在着强劲的需求市场时,它的发展会得到强有力的推动,而这个学术流派本身的真实贡献并不是最重要的决定因素。比如,美国东方学大致是西方帝国主义的创造,是西方社会用以控制、重建东方的一种工具,它体现并迎合了西方的霸权心态。[3]美国法律与社会科学在上世纪60年代以来的兴起与当时社会面临的种族歧视和民权问题以及约翰逊政府对贫困和犯罪开战不无关系[4];美国法律经济学的发展更是与司法的需求有关[5];当代中国经济学的发展以及许多经济学家成为公共知识分子在很大程度上得益于中国经济改革本身[6];中国法律研究近年来在海外的发展则得益于中国的对外开放和对华投资的大量增加;而蔡爱眉关于民主、市场和民族问题三元范式研究的走红则部分地得益于9·11袭击的发生。[7]
  影响一个学派的发展和际遇的第二个重要因素是它的质量本身,即它是不是一种有力的分析工具,能否进行有效的知识积累,即社会分工中的生产方面。上文强调学派发展中社会需求会起主要作用,但这并不意味着它自身的质量不起作用。在一定的程度上,这种需求和生产必然是相辅相成的:如果生产者没有能力生产达到一定质量水准的产品,即使有社会需求的存在,它也不可能占有市场;当社会对某一学术流派有很大的需求时,它本身的质量对其命运的影响很可能不是最主要的;而在它的社会需求降低时,它自身的质量将成为它能否继续生存的决定性因素。
  各个学科或者某个具体的研究的社会需求自然不完全相同。由于法学这个学科的特殊性,它的社会需求大致上可以分成两类:职业需求和学术需求。从根本上说,法学不是一门纯学术的学科,而是一门世俗的学科,它必须解决现实中出现的法律争议和问题,总体上而言,职业实务方面的需求是最主要的,虽然这种需求在非市场化的社会或者社会转型的初期并不明显。而另一方面,法学毕竟也是一门独立的研究领域,它在学术市场上有一定的需求。在这些前提下,我试图论证,法律与社会科学研究在中国的兴起在于它满足转型中国初期的学术需求—即人们对社会法律现象以及法制建设的理论解释以及知识增量。它的成功主要是因为当时颇为沉闷的法学缺乏对社会问题的关切,而以探求真实世界的法律运作为出发点的法律与社会科学研究在一定的程度上以学术的方式填补了这个空隙。在某种意义上,尽管它大大地刺激了中国法学向学术方面发展,它目前的成功主要不是得益于这种思路本身优越或“科学”。而随着中国转型的深入以及由此带来的法学知识需求的变化,特别是职业化知识需求的增加,法律与社会科学研究在发展的过程中必然会面临挑战。它的发展和境遇将决定于它能否保住原来的需求市场—一种学术的需求,以及能否开拓新的需求—职业市场的需求。
  应当指出,本文指出它面临这种挑战并不表明我反对这种研究或者它不重要:对于学术本身而言,它的重要性是毋庸置疑的,本文只是想中立地指出社会需求的变化会影响它的境遇。作为一个正在学习和实践这种进路的年轻人,我自然坚信它的重要性。但这种坚信本身最多只是“王婆卖瓜”,别人的看法可能不同。虽然我们可以“走自己的路”,不理会别人是否认同,但作为社会的动物,我们应当了解自己的所作所为在社会中所处的位置。这样看来,本文其实也就是对我自己近年所做的法学的经验研究在方法论上的一个反思,以及自身职业生涯和前途的一个思考。我期待在这个考察的过程中,或许会得到它能否让我安身立命的某种启示。
  二、法律与社会科学研究在中国的兴起
  中国法学的发展与国家改革的进程是密不可分的。众所周知,改革前,法律和法学是无关紧要的。改革后,为了达到发展经济的目标,国家权力必须改变以前那种直接控制社会的全能主义模式而相对地从社会中退出,留给社会一定的发展空间从事经济活动,而代之以法制或法治这种间接的控制方式[8]。于是,法律和法学在“有法可依”和“依法治国”的口号下迅速增长。但在另一方面,由于整个社会处在一个剧烈的转型期间,传统的价值“礼坏乐崩”,与新的生活方式和观念形成极大的反差,传统的信用体系已经逐渐瓦解但又没有找到替代的机制,社会生活十分缺乏相对稳定的秩序。此时,虽然国家颁布的立法越来越多,但法律在实践中却又无处不被人们规避、违反、嘲笑和揶揄。因此,当代中国对法学的核心需求就是如何解释转型期间出现的法律现象以及如何建立一套行之有效的法制或法治。在很大程度上,法学内不同派别的兴衰就是它们在回应这些重大需求上相互竞争的过程。
  当法律与社会科学研究在90年代刚刚登陆中国的时候,中国法学中占主导地位的还是政法法学和诠释法学。[9]政法法学的主要特征是口号式和教条式地宣扬“阶级意志论”或者“市场经济就是法制经济”。由于这种政法法学的主要权威和话语资源是中外革命导师和西方启蒙思想家的著作,讨论的标准主要是如何理解这些著作。这类研究一般从某种既定的观点出发,其正确性没有太多争论的余地,因此论证过程的有无其实并不重要。虽然在当时的历史条件下,这种研究可能被理解为摆脱极“左”的意识形态以及确立独立的法学所必需,但它在形式和内容上的教条、枯燥、和僵化却是不可否认的。[10]其中的一些研究则试图根据西方启蒙思想在中国移植和模仿建立西方的法治。一些具体制度的研究对立法实践还形成了相当大的影响,为推动建立西方式的法制作出了不可忽视的贡献。但相当多的一部分研究还停留在语义的辨析和现实应当符合“思想”等应然的命题上。这类政法法学的共同点是注重寻找政治权威,很少顾及社会条件的变化,在很大的程度上脱离生活的实际,不关心或者难以解释法律在社会生活中的种种悖论,自说自话,与中国转型社会需要回答的与法学问题以及人们生活的对法律现象的感受关系不大甚至是完全无关。[11]
  而在民法、刑法和行政法等部门法领域,诠释法学开始出现。这种方法主要受传统大陆法系法学研究、特别是语言相通的台湾地区法学的影响,从法律内部来进行研究,强调法律条文内部的自洽,为相关的问题寻找法律上的正确答案。在某种程度上,这类研究将法律作为物理学或者数学那样的科学来研究,认为所有的法律问题都可以按照一定的规则找到答案。它因此也关心刚出台的法律条文以及一些热点案件,但它并不关心并且试图回避法律与社会脱节的问题,它更多地强调正式的法律规则的优先性,对法律得不到执行的情况简单化地解释为法制不够完备、保守势力过于强大、或者社会大众法制意识不高或“不知法”。
  当时在中国法学中影响甚大并且最有学术味道的大致是“法律文化论”。如果从广义上来理解,它可以视为法律与社会科学研究的一部分;实际上,美国法律与社会运动最早的动力之一就是赫斯特(J. Willard Hurst)的法律史研究。[12]但这只是广义的理解,而参照今天的划分标准,“法律文化论”应当算是法律与人文学科的交叉研究。无论如何,也许是受80年代以来的“文化热”的影响,也许是希望对法律制度有更深刻的把握,当时的法律文化研究的关注点不是当代人们对法律和法律制度的态度、印象和预期,以及法律是如何进入社会等现实的、同时也是法律与社会科学研究中的经典问题,而是中国传统的法律文化,采用的方法从根本上说是历史学、人类学和阐释学的。它强调“文化”对人的行为有长期、持续的影响,强调传统的特征和习惯。它从对中国的“法”的辨析和与西方社会中的“法”的比较中开始,主要目的是追寻中国法律的文化基因。如果说它也在关注现实,那么在一定的意义上可以理解为用传统来间接地解释当代中国的现实。[13]
  法律文化论的比较和辨析发现中国传统文化中的法律显然不同于西方强势文化中的法律。假定当代中国和西方的法律文化不同—但这也只是一种假定,毕竟当时的法律文化论只论史、不论今—移植到当代中国的法律只是徒具西方法律之形、却无西方法律之神,缺乏西方法律传统中遗传下来的信仰。这种对差异的强调为当代中国的法律无法得到实在的执行和社会的无序提供一种间接的解释。有意思的是,这种间接的解释已经使法律文化论产生了深远的影响—伯尔曼的名言“法律必须被信仰,否则将形同虚设”不知成为多少法学论文的开篇词。但实际上,这种文化论很容易蜕化成为文化批判,成为某种“五四”精神的延续。而要摆脱这种过于简单的文化批判,法律文化的研究就自然地转入了强调差异的文化类型学。[14]
  “文化类型学”作为一种研究进路并无不妥,但问题是它很难解释不同法律类型之间的流变、融合、转化,很难解释如何在转型中国建立法制这类当代中国法学面临的核心问题。中国传统的法律文化与西方截然不同固然不错,但在这个全球化的时代,由于实行对外开放政策和转型中国控制社会策略的转变,当代中国在事实上必须大量移植西方式的法律,这是一个无法选择的必然。然而,法律文化论的潜在逻辑使得它很难提出一个解决问题的方案—如何在这样的文化基础上建立现代的而且主要是西方化的法制?这种强调差异的文化类型学虽然能够“同情地理解”中国的传统文化和在这个文化上建立现代法制的困难,但它宣告了中国建立“现代”法制几乎是一种不可能的努力:由于法律文化类型之间存在的巨大差别,我们要么选择回到古代,要么从头开始引人一种新的文化、新的信仰。回到古代固然不可能,但又怎么将现代法制社会的文化内化到十几亿中国人心中去,让他们皈依西方的信仰?这样的引人,即便可行,要多长的时间?多大的代价?需要由学术精英呼吁还是政治力量的推动?法律文化论的这种逻辑使它无法解决当前如何建立法制的燃眉之急—提供解决问题的具体办法甚至方向。正是由于文化论这种潜在逻辑,它在正在致力于建立法制改革的当代中国自然难以形成持续的影响。这也许不是“法律文化论”者的初衷,也不是“法律文化论”本身的质量问题,但转型社会的需要的确限制了它的发展。
  正是由于政法法学、诠释法学以及“法律文化论”很难解决或者不关心中国转型时期这方面的需要,使法律与社会科学研究得以顺利地登上舞台。不像从概念到概念的政法法学那样教条和机械,也不像固守法条的诠释法学那样保守和自足,它通过借助其他社会科学的资源从法律之外来审视法律,着重将法律话语和法律实践联系起来并放置在它所处的社会环境中去考察。它虽然与“法律文化论”有很近的亲缘关系—法律与社会科学研究在根本上来源于文化相对论,相信法律是一种地方性知识,因时、空及所处的社会、文化条件的不同而不同—但它没有固守人类学上的文化概念,也就没有走向文化批判和文化类型学,也绝不局限于法律史研究。相反,它声称每个社会中的法律形态和运作依赖于其所处的社会环境,即每一个不同的社会都有不同的法律制度,重要的是了解这些法律制度与其他社会条件之间的关系。它试图揭示法律与现实的差距,为理解当代中国有法不依等现象提供理论解读。不论是法律多元对私了现象的解释,司法制度中的官僚化特征,国家法与民间需要的脱节,还是通过法律对社会的治理,法律作为社会控制和政治控制的复杂机制等等,都在某种层面上试图解释书本上的法律与现实中的法律的差别以及当代中国社会的无序。[15]虽然这些研究并不一定系统和细致,但它们大致上展现了理论分析的力量,让读者找到了理解问题的把手,道出了许多人感受到却无法用学术语言表达出来的困惑,直接地将法学的分析与人们的生活感受连接起来,并在理解现象的基础上给出了解决问题的基本思路,比如尊重中国社会自身的秩序,为新一代法律学人提供了在转型社会中建设法制的某种方向和希望。换言之,法律与社会科学的研究的兴起主要是因为它满足了学术市场上的迫切需求。
  三、学术需求和职业需求
  随着中国转型的深入,中国社会对法学知识的需求本身会发生变化,而这种变化必然会影响法律与社会科学将来在中国法学的位置。在学术市场上,法律与社会科学研究会保留持续和重要的影响。这是因为这种研究思路最重要的长处就在于它将法律条文本身的运用与有关法律现象的研究分离开来,寻求法律的真实运作,而这种知识的求真对于转型中国的学术发展是非常重要的。虽然中国的转型远比欧美的转型来得要晚,但它的广度、深度、速度在人类社会都是史无前例的,其中大量的悖论、现象都是极具中国特色的,不可能为已有的理论、模式、经验所涵盖。法律与社会科学可能很难为某个具体的法律争议提供直截了当的答案。实际上,它甚至不关心这些答案是不是在法律上正确,但它可以为理解转型中国的相关法律问题提供很好的工具以及洞见。已有的经验表明,在转型社会以及不稳定因素很多的社会中,法学对社会科学知识有特殊的偏好和需求。[16]这一点在中国背景下很好理解。比如,在理解现象的层面上,法院在处理或者拒绝处理房屋拆迁等案件时,诠释法学能够提供多少洞见?相比之下,着重了解人们行为以及法院和政府关系的政治学和社会学的进路则会更有说服力。[17]法律与社会科学研究也在一定的层面上为决策提供基础,因为在没有精细地了解法律在社会中的真实状况以及为什么是这样之前的任何决策都会招致怀疑,特别当这种决策的基础是某些“放之四海而皆准”的应然的西方的模式和理论时。中国法学十分缺乏来源可靠、研究方法得当的基本事实。例如,无数有关离婚标准的讨论都会集中于“情感是否确已破裂”,但这些标准的变化会在多大的程度上影响律师的行为、当事人的选择和法官的决策却很少有系统的研究;死刑的存废问题沸沸扬扬,但很少有研究能够对死刑在中国的威慑力给出一个经验上的结论;司法腐败到底有多严重?法院判决的执行到底有多难?人们对法院的看法到底是变好

  ······

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【引证文献】
  •  编者按语
     《北大法律评论》 2005年 第1期 
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