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【期刊名称】 《法学杂志》
国家侵权赔偿中的违法责任原则
【作者】 金伟峰【作者单位】 浙江大学法学院
【分类】 其他【中文关键词】 国家侵权 违法责任 国家赔偿
【期刊年份】 2001年【期号】 3
【页码】 31
【摘要】

违法责任原则是我国国家赔偿法确立的国家侵权归责原则。本文着重阐述了违法责任原则与过错责任原则和无过错责任原则的区别,并对国家机关工作人员执行职务的行为构成犯罪引起的赔偿责任进行了探讨。

【全文】法宝引证码CLI.A.19280    
  在侵权行为理论上,归责原则并非解决责任归属问题,而是解决责任何以由行为人承担的问题,即行为人承担责任的根据或标准。据此,国家侵权的归责原则是指国家承担国家赔偿责任的根据或标准。它与国家侵权赔偿原则不同。前者旨在确定国家赔偿责任的有元,即解决“赔不赔”的问题;后者旨在确定国家赔偿责任的大小,即解决“如何赔”、“赔多少”等问题。
  在民法中,归责原则主要包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则三种。而在国家赔偿法中,各国大多采用过错责任与无过错责任并举的原则。这是由它们立法中规定的国家侵权行为的范围决定的。许多国家往往根据国家侵权的不同起因,把国家侵权分为两类:一类是国家机关及其工作人员行使公权力引起的侵权,另一类是公有公共设施设置或管理的欠缺引起的侵权。前者适用过错责任原则,后者适用无过错责任原则。
  我国国家赔偿法第2条第1款规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此,我国既不实行过错责任原则,也不实行无过错责任原则,而是实行违法责任原则。国家赔偿实行违法责任原则不仅弥补了过错责任原则`和无过错责任原则的某些缺陷,而且还保持了与行政诉讼法有关规定的一致性。[1]
  正确理解国家侵权赔偿的违法责任原则,需要把违法责任原则与无过错责任原则和过错责任原则区别开来。
  一、违法责任原则与无过错责任原则
  根据违法责任原则,只要国家机关及其工作人员违法行使职权造成损害,国家就要承担赔偿责任,而不论国家机关及其工作人员主观上是否有过错。所以有人认为,违法责任原则实际上就是元过错责任原则[2]。这种观点没有从根本上把违法责任原则与无过错责任原则区分开来。
  无过错责任原则是指无论国家机关及其工作人员主观上是否有过错,国家均对其造成的损害负赔偿责任。根据该原则,国家承担赔偿责任除了侵权行为外,只须具备两个要件,即损害事实和侵权行为与损害事实之间的因果关系,而无须考察行为本身是否违法。实行无过错责任原则无法把国家赔偿与国家补偿区别开来。
  违法责任原则是指国家机关及其工作人员违法行使职权造成损害,国家要负赔偿责任。根据该原则,国家承担赔偿责任的要件有三个,即损害事实、因果关系和行为的违法性。实行这一原则能够明确划清国家赔偿与国家补偿,适当减轻国家赔偿责任。快醒醒开学了
  二、违法责任原则与过错责任原则
  根据违法责任原则,国家赔偿责任的要件之一是行为的违法性。一般法理认为,违法是指具有社会危害性的、有过错的、不合法的行为,其特征是社会危害性、过错性和不合法性。其构成要件包括主体、主观方面、客体和客观方面。可见,根据一般法理,主观过错是违法的构成要件之一,即违法本身就包含了过错。这样,法律上确立违法责任原则就失去了意义。我国国家赔偿法确立违法责任原则的目的,是为了保护受害人取得国家赔偿的权利。因为无论是过错责任原则,还是违法与过错双重标准都不利于受害人取得国家赔偿。
  因此,对违法责任中违法的认定,不能采用传统法理学的概念。因为一般法理上的违法理论,主要是研究作为被管理者的主体的行为时得出的。而国家机关及其工作人员的违法有其特殊的表现形式,因此在认定时应采用不同于一般主体违法的标准。这种标准就是客观标准,即国家机关及其工作人员的违法是指行为客观上违背法律规定,包括行为没有法律依据、行为与法律规定相抵触、不履行法定职责等。正如顾昂然同志所说的:“我国国家赔偿法采取违法责任原则,即以是否违反法律规定,作为是否承担责任的标准,只要是违反法律规定的,不管主观上有无过错,都要承担赔偿责任。”[3]肖峋同志也认为:“我国国家赔偿法确定的国家承担赔偿责任的原则是违法原则,国家机关和国家机关工作人员的行为违法与否,是解决国家有无赔偿责任的可能性的唯一标准。……违法原则是指行为违法,而不是行为的结果违法。”[4]
  可见,违法责任原则与过错责任原则的区别在于它们所要求的判断标准不同,前者采取客观标准,后者则采取主观标准。为了保证归责过程的正当性,有的学者提出了客观过错的理论(如法国的公务过错理论),尽管这种理论所要求的过错责任与违法责任具有某些共同之处,但其出发点仍然是从行为中去推定行为人的主观过错。
  国家赔偿实行违法责任原则,违法按其程度可分一般违法与犯罪。那么,国家机关工作人员职务行为构成犯罪是否也能产生国家赔偿责任?对此,学术界有肯定说和否定说两种。[5]否定说认为,国家对其工

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