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【期刊名称】 《河北法学》
建立企业规范化运作机制的法律对策
【作者】 李棽【作者单位】 郑州工程学院社科部
【分类】 法律经济学【中文关键词】 企业;规范化;机制;法律对策
【英文关键词】 enterprise;standardization;mechanism;legal measures
【文章编码】 1002—3933(2001)05—0019—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2001年【期号】 5
【页码】 19
【摘要】

研究企业的设立制度、企业资产股权化制度、企业法人机关行为等问题。指出现行企业立法方面的缺陷。认为市场经济是法治经济,市场活动必须以严密的法治网络进行规范,市场经济关系必须以法律进行科学归类和规范。同时建立企业规范化运作机制的法律对策。

【英文摘要】

Legal Measures for the Standardized Operating Mechanism of Enterprises This article thoroughly addresses the issue concerning building system,the stock right system,the behaviour of corporate organizations,etc.,and points out the defects in the prevailing corporate legislation.It is noted that market economy,being a legalized economy,shall be regulated by a strict legal system,and the relationships of market economy shall be scientifically classified and standardized by legal means.Furthur more,the corresponding legal measures for the standardized operating mechanism of enterprises are worked out.

【全文】法宝引证码CLI.A.118666    
  
  

企业是市场的基本经济细胞和竞争主体,是市场经济的基本载体和微观基础,不规范企业的运作机制,就会造成一定的混乱。市场经济是全新的经济体制,对法制建设有新的更高要求。按市场经济要求,市场主体既可以自由设立企业,以便自由进入市场,又必须健全企业组织机构,使设立行为规范化,以巩固交易基础;市场经济是竞争性经济,应使交易者处于同一起跑线上,保证地位平等和机会均等,反对以“身份”定地位;市场经济是法治经济,市场活动必须以严密的法治网络进行规范,市场经济关系必须以法律进行科学归类和规范。

在规范企业运作时,首先是需要适用企业法,我国目前的企业立法基本形成体系,按企业的结构组织形式不同分别颁布了一系列的法律如《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》等。但规范企业运作最主要和最根本的法律是公司法,但我国公司法对特殊企业的规定尚属空白,如对金融企业、证券企业的规定有很多不足,而且对公司内部的运作也需公司法进一步完善,因此对公司法的修改与完善是非常必要的。

一、规范企业设立制度,保障市场主体的良好素质

企业设立是指设立企业的人为取得企业生产、经营资格,依法定程序所实施的创办行为的总称{1}(P34)。各国法律对企业的设立问题作了规制,因为企业毕竟是相对独立的民事主体,况且其所具有的以赢利为基本目的,财产的规模性等特征决定了企业在市场中的特殊地位,法制必须对此有所规制。

企业设立是其进入市场的前提,企业设立制度是企业如何进入市场的门户。按照市场经济的要求,企业设立应当采取严格准则主义,并实行实质主义的审查制度。

我国应当废除企业设立的审批(核准)主义,改采严格准则主义。这种变革有其深刻的市场经济基础。作为现代企业设立制度立法通例的严格准则主义是沿着商品经济的发展轨迹而发展完善的产物。是企业成为商品经济的载体,企业组织形式主要是独资企业和合伙企业,其中后期出现法人公司。古典商品经济的前期企业设立先是盛行自由主义,中后期以后特许主义(英美法国家)和核准主义(大陆法国家)起而代之。第一次产业革命后,商品经济以史无前例的速度和规模发展起来,并逐渐向以普遍推行股份制为标志的市场经济阶段迈进。市场经济要求大批量的结构稳固的法人企业自由进入市场,获准设立数量有限且批准程序复杂的特许主义和核准主义已无法跟上市场经济飞速发展的步伐,适合市场经济要求简便易行的准则主义将产生并普遍推行。因此,准则主义自其产生之日起即散发着浓厚的市场经济气息,是市场经济的必然产物。

准则主义的产生也是自由经济学以来的市场经济理论推波助澜的结果。在西方市场经济国家看来,兴办企业完全属于私人行为,应由市场这只“看不见的手”进行调节。但市场经济的有序性也要求充当“守夜人”的政府制定维护交易安全的规则,进行必要的调节,以巩固自由市场的基础。这种经济思想在公司设立上的反映就是自由主义(指意思自治与任意性规定)与强制主义的对峙和协调。一方面,设立公司属于设立人的法律行为,设立人与公司设立利害攸关,是否设立由其自治自决,并且务求简便迅捷,法律不作强行规定;另一方面,设立企业又属于商品交易的基础,企业组织健全与否直接或间接地涉及到第三人的利害关系,并影响到社会公共利益,故需作强行规定。适应前者的要求,政府对设立公司不予核准或特许;适应后者的要求,法律必须对公司的组织机构作出强行规定,为设立规定必须遵循的强制性准则。这就是近现代准则主义得以广泛采信的经济理论背景。

尽管我国社会主义市场经济和资本主义市场经济在所有制基础上存在着本质区别,但作为经济手段的市场经济本身并无根本性的差异。反映市场经济要求的准则主义可以借鉴和移植过来,为我所用,并用以取代现行的审批核准主义。作如此变革至少有以下根据:

以准则主义取代审批核准主义是建立和完善市场机制的必然要求。首先,经济学早已证明,市场经济的有效运转必须满足两个前提条件:一是企业数目足够多并能自由进入市场,不存在垄断;二是价格足够灵活{2}。这些条件与企业设立制度直接关联。在审批制度下,企业设立审批权由政府垄断,企业能否设立不能以投资主体的意志为转移,企业根本无法自由进入市场;负责审批的主管部门基本上是各行业的主管机关或地方政府,批准设立与否往往以本部门、本行业的利益为转移,不能灵敏地接受市场信号,产生严重的行业垄断、部门分割和地区封锁,审批部门甚至常常通过颁发专营命令、制定行业许可证或行业审批规则、人为地扩大专营范围,限制行业数量。势必带来如此后果的审批核准主义显然与市场经济背道而驰。相反,准则主义视设立企业为民事行为,实行自愿原则,企业的经营方向和规划数量主要由市场引导和调节,故只有准则主义方能消除核准主义的弊端,适合市场的有效运转。同时,价格足够灵活具有双重涵义,即指不仅具有能够反映资源稀缺程度的价格体系,而且具有能够对这一价格体系中相对价格的变化作出灵敏反应的企业。如果企业能否设立取决于审批机关的审批,而不取决于投资者根据反映资源稀缺程度的价格变化情况而进行的自由决断,那么企业的设立就难以适应市场的需要。例如,不少设立企业项目履行审批程序需要一年或数年,即使届时被批准设立,因市场行情变化可能导致企业无法赢利。反之实行准则主义后,投资者可以根据价格变化反映的信息决定是否设立企业以及如何设立企业,从而使企业设立能够对价格体系中相对价格的变化作出灵敏的反应。其次,市场竞争的核心内容有两条,即优胜劣汰和收益最大化。在核准主义下,企业设立的垄断和行业限制不能为投资者创造自由进入某种行业的平均机会,从而扼杀竞争;企业对垄断利益和行业利益的享受限制了只有市场才能激发出来的追求利益最大化的利益激励机制。而在准则主义下,优胜劣汰规则像一条无形的鞭子,鞭策着投资者审慎地选择竞争市场,按照市场信号决定投资方向:而且出于争取收益最大化的需要,准则主义没立企业能够驱使投资者充分利用多样性和多量性的经济信息,充分调动其设立企业的积极性、主动性和创造精神。此外,准则主义设立手续简化,效率极高,能够使投资者及时适应瞬息万变的市场形势。

实行准则主义是合理配置资源的需要。资源配置是指经济中的各种资源(包括人力、物力和财力)在各种不同的使用方向之间的分配{3}(P351)。企业是人财物的组合体,在何种方向上设立企业是重要的资源配置方式。

市场配置就是通过市场这个千百万商品经营者之是按一定规则进行的交易活动交织而成的灵巧机器,使资源朝着最有利的部门和地区流动。体现到企业设立制度上,拟建企业的投资者可以充分利用分散在整个经济各个角落的供求信息,在获利最大化的驱使下,根据市场信号自主自愿地作出设立何种企业的决定,从而使投资者个别利益同整个社会利益协调起来。我国的经济改革就是以市场配置取代行政配置,因此,适合行政配置要求的企业设立核准制必须由合乎市场配置要求的准则来替代。

实行准则主义有利于政府转变职能。市场经济条件下微观经济活动是由市场自发调节的,只是出于防止“市场失灵”的需要才由政府进行宏观管理和行政指导。针对市场经济的要求,政府部门要弱化管理职能。一方面,政府的职能主要转变为为企业创造外部条件,建立培育各类市场,完善社会保险体系,为企业提供社会服务,减轻企业社会负担,组织培训,进行咨询,提供信息等等。另一方面,政府要改变管理企业的方式,主要通过宏观调控,制定产业政策和利用利率、税率、汇率等经济杠杆和价格政策,调控和引导企业行为。就企业而言,是否设立企业以及如何设立均属于微观经济活动,应由市场进行调节,政府部门不需要层层审批。因此,随着政府职能的转变,采取准则设立主义势在必行。

确立准则主义应当在结合我国经济现实的基础上,充分借鉴上百年来西方国家基于市场经济的要求而形成的立法经验。归纳起来,准则主义主要包括以下内容:

(一)承认企业设立属于要式的民事行为。根据市场行情和自愿原则,当事人可自主决定是否设立企业以及设立何种企业。设立行为适用民事法律行为制度,可以确认无效和撤销。当然,由于企业设立攸关交易安全和商业信誉,法律必须针对其特殊性确定特殊规则。

(二)法律(包括企业登记法、公司法等)明文规定企业法人设立的具体条件(如企业的目的、从业人员数额、最低资本额等)。凡符合法定条件的企业均可获准设立。企业登记机关只对拟设立的企业是否符合法定要件进行审查,不再另外附加审查条件和标准。企业设立也勿需报经其他任何机关前置审批。

(三)严格设立责任。为维护交易安全和保障企业设立的严肃性,必须严格规定设立人及有关人员的法律责任,包括民事、行政和刑事责任。

(四)对军工、铁路、邮电、金融保险等有关国计民生的企业的设立,可以实行核准主义。 根据我国《企业法人登记管理条例》第五章“开业登记”和其实施细则对开业登记的规定,登记机关只需根据申请人提交的书而文件核定企业的经济性质、经营范围等情况,并据此发给营业执照,对‘申请文件是否真实不作实质性审查。这种规定倾向于形式审查主义。多年来的经济实践证明,这种登记审查制度产生了一系列消极后果。例如,申请人可以轻而易举地以弄虚作假手段蒙骗登记机关,使工商登记流于只是“发个照、盖个章”的形式;登记事项不实的现象时有发生,尤其是注册资金不实极为普遍和严重,“皮包公司”屡禁不止且时常泛滥成灾;在很大程度上归咎于这种审查制度登记事项的不实必然损及登记制度的公示功能,从而诱发对登记制度的“信任危机”,增加了经济交往的不安全感。因此在实行准则主义的情况下,对登记审查制度也必须予以改革,即采取实质审查主义。 实行实质审查主义有利于维护市场经济的安全和信用,有利于维护登记制度的严肃性。实行实质审查主义,就是规定登记机关登记事项的真实性应当进行实质性核查,经核查发现申请事项不实的,有权拒绝登记;情况不实但更正后即能符合设立条件的(如实物出资评估不实),有权责令申请人改正。此外,法律还应规定申请人或对申请事项提供证明的其他人(如会计师事务所)对申请事项不实的法律责任,如科以罚款等。

应当指出,实质审查主义只是对申请事项是否属实进行审查,然后在此基础上对申请事项是否合乎准则进行判断,并作出相应的处理。登记机关对申请事项的实质内容不得以职权直接变更或确定。我国当前比较突出的是企业经营范围的确定。企业的经营范围历来是企业登记管理的重要内容。经营范围不是由申请人自主确定,而是由登记机关根据“企业法人的经营范围应当与其资金、场地、设备、从业人员及技术力量相适”的原则以职权进行核定,经核定的经营范围就成为确定企业经营活动是否合法的基本界限,经营行为不得越范围一步,否则即构成无效行为并引起一系列法律责任。这种机械刻板的规定与核准主义遥相呼应,而与市场经济要求背道而驰。

二、企业法人资产股份化的规范运作的难点及法律对策

产权制度是现代企业制度的根基,企业制度创新必须进行产权制度变革,在产品经济体制下,企业既无所有权,又无经营权,不存在企业产权。在“两权分离”条件下,企业享有一定的产权,但不可能形成独立的法人产权。其特点可归纳为:(1)行政授权性,即企业享有的权限是企业以外的所有者授予,是所有者授予企业的部分权利,所有者的权利是企业权利的权源。1979年以来,各种增强企业自主权的改革实质上都是行政管理权限的下放。例如,政府的每次放权,都是对企业的生产经营决策权、产品劳务定价权、产品销售权、物资采购权、进出口权、投资决策权、留用资金支配权、资产处置权、联营兼并

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}甘培忠.企业与公司法学(M).北京大学出版社,1998.

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{2}吴敬琏.论作为资源配置方式的计划和市场(J).中国社会科学,1991,(6):138.

{3}厉以宁.社会主义政治经济学(M).商务印书馆,1986.

{4}格里巴诺夫,CM·科尔涅耶夫.中国社会科学院研究所民法经济法室译.苏联民法(上册)(M).法律出版社.

{5}江平.民法补充教材(M)中国广播电视大学出版社.

{6}赵旭东.我国企业法人主要法定条件分析(J).政法论坛,1987,(4).

{7}青木昌彦,钱颖一.转轨经济中的公司治理结构:内部控制和银行的作用(M).中国经济版社,1995,前言.

{8}徐显明.论“法治”的构成要件(J).法学研究,1996,(3).

{9}江平.法人制度论(M).中国政法大学出版社,1994.

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