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【期刊名称】 《河北法学》
对中国区际司法协助模式的再认识
【英文标题】 Review of the Judicial Assistance Mode of Interregional in China
【作者】 何智慧【作者单位】 西南政法大学
【分类】 司法【中文关键词】 一国两制;区际司法协助;模式;法域
【英文关键词】 one coutry two systems;interregional assistance;mode;legal region
【文章编码】 1002—3933(2001)05—0079—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2001年【期号】 5
【页码】 79
【摘要】

目前中国开展区际司法协助的最理想模式是各法域在协商的基础上签订区际司法协助协议。结合港澳基本法的规定和实践对该模式的建立与运作加以分析,指出其中存在的缺陷并使之在今后的实践中逐步完善,以使我国的区际司法协助在法制化的轨道上健康发展。

【英文摘要】

At present China the most ideal mode of developing its interregional judicial assistance bases itself on signing judicial assistance negotiation between different legal region.This article,therefore,analyses the said mode and its relevant practical prosecution in accordance with the basic laws in Hong Kong and Macow while pointing out some imperfect points for the purpose that the interregional judicial assistance carl be smoothly developed and prosecuted in China.

【全文】法宝引证码CLI.A.118665    
  
  

随着“一国两制”战略构想的实现,我国政府已成功地对香港、澳门恢复行使了主权,出现了“一国两制三法系四法域”的格局。根据港澳基本法的规定,各地区法律地位平等,并享有独立的司法权。因此,任何一法域的司法机关在处理涉及其它法域的民商事或刑事案件时,必然会遇到一系列诉讼上的问题.并进而影响到各法域之间的法律秩序的稳定。中国区际司法协助制度的建立和运作,是一个非常现实而紧迫的问题。

一、中国区际司法协助模式的最佳选择

我们认为,区际司法协助的开展,究竟采用哪种模式,完全取决于本国的实际情况。中国区际司法协助有其特定的产生背景,不能照搬外国的模式,必须从中国的国情出发,充分考虑到各法域不同的政治、经济、法律和社会制度,其建立与运作应在维护国家主权,充分保障特别行政区高度自治权,平等价商,相互尊重并注重实效协议,在协商的基础上开展。

香港特别行政区基本法》第95条和《澳门特别行政区基本法》第93条均规定,特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方丽的联系和相互提供协助。

(一)签订协议的主体和内地法域的代表资格。

根据基本法的规定,从字而解释,中国内地和特别行政区之间就区际司法协助协议进行协商,其主体是“全国其他地区的司法机关和特别行政区”,要正确判别协商主体,关键是如何理解“全国其他地区的司法机关”。

对基本法中“全国其他地区”的理解,不能仅仅以行政区域的划分为依据,而应立足于法域的划分,“全国其他地区”是指除香港、澳门特别行政区以外的其他法域,如内地法域和台湾法域。认识这一点对探讨中国区际司法协助的模式具有很重要的指导意义。从法域的角度去理解“全国其他地区”,就自然会将内地作为一个整体同特别行政区进行协商。

以什么样的方式进行协商,由各法域中的哪个机关为代表进行协商,是解决协商问题的核心。关于这个问题,主要难点集中在内地法域。有学者认为,最高人民法院代表国家行使司法主权,如果由其与特别行政区签订协议,在地位上不对等,有违“一国两制”方针的“一国”的规定,不能作为内地法域的代表。如以各省、自治区和直辖市的高级法院与特别行政区签订协议,又会降低特别行政区的地位,不符合“一国两制”方针中“两制”的要求,而且有可能因各执行机关执行情况的不一致,客观上对区际司法协助协议的执行形成障碍,破坏区际司法协助的顺利开展。我们认为:第一,各法域地位平等是进行区际司法协助的前提,内地法域和特别行政区法域在地位上平等,任何一个法域只能由一个机构为代表签订区际司法协助协议。第二,内地法域应以最高人民法院为代表。因为:根据基本法的规定,各特别行政区终审法院与内地的司法机关之间的司法关系,不同于内地各地方高级人民法院及专门法院与最高人民法院的关系,如香港终审法院对香港特别行政区内的司法事务行使法定独立司法权,不受制于中央司法机关(最高人民法院){1};从国际法角度看,中央政府为国家的代表,司法机关并不是国家的象征,司法机关在特定法域行使审判权,因此,我们没有任何理由认为最高人民法院与特别行政区终审法院的地位不平等;从实践中的情况看,代表内地法域与特别行政区进行协商的也是最高人民法院。如最高人民法院1999年3月发布的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互委托送达民商事司法文书的安排》和1999年6月《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》,该两个安排均为最高人民法院和香港特别行政区代表协商而达成。

(二)区际司法协助的法律适用问题。

当一地区法院应另一地区法院的请求提供司法协助时,应按哪一地区法律规定实施?三年不开张,开张吃三年

在民商事司法协助的法律适用方面,各国普遍接受的制度是适用被请求方的法律。“一国两制”的内容之一就是法域平等,各法域的法律在特定时间内处于平等地位,各地区在一定条件下承认其他地区的法律在本地区的域外效力,并承认依其他地区的法律所产生的合法权利。因此,在开展区际司法协助过程中,当一地区司法机关向另一地区提供司法协助时,一般都适用本地区有关的法律规则,而不论有关诉讼的性质和请求地区法律如何规定。对基本法中所指的法律,应理解为我国的国内法,包括内地和港澳分别制定的关于解决区际司法协助的法律、法规,即区际冲突法;内地和特别行政区达成的关于司法协助的协议,如前述提及的两个《安排》。然而,中国各法域分属不同的法系,其法律渊源、原则乃至法律思想都不相同,表现在民商事诉讼程序上存在很大差异,如香港证据法规定,证人作证,必须经过严格的宣誓手续,才具有可信性;证人有拒绝作证权、沉默权等,都与大陆民事诉讼法的规定不一致。在此问题上,我认为国际司法协助的有关做法可以借鉴,如我国民事诉讼法265条规定:“人民法院提供司法协助,依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特别方式的,可以按照其请求的特殊方式进行,但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。”所以,在内地与特别行政区开展司法协助时,请求法院可以在不违反被请求法院地区法律的前提下,要求采用特殊方式,这样不仅能更好地满足请求法院的需要,密切各法域间的司法协助关系,还有助于祖国大陆与各法域间法律文化的交流。

(三)区际司法协助协议的内容。

从国际私法理论看,司法协助依其协助的行为方式,通常可分为狭义的司法协助和广义的司法协助。狭义的司法协助仅包括送达司法文书、询问证人、调取证据等司法行为,而广义的司法协助除包括狭义司法协助的内容外,还包括相互承认和执行法院判决等内容。从理论上分析,产生狭义和广义的司法协助的原因,主要在于法院判决作为诉讼程序的最终归宿,乃是司法权的核心,当国与国之间进行司法协助时,承认和执行外国法院判决,不仅与主权密切相关,而且极易造成同本国法律制度的直接冲突。笔者认为,中国区际司法协助的范围应以广义者为妥。其原因有:第一,随着国际经济交往的日益增多,国际司法协助的范围在逐步扩大;第二,区际司法协助毕竟不同于国际司法协助,属一国内政事项,不涉及国家主权问题,尽管理论上存在着狭义与广义之司法协助,但各国在开展司法协助时,却无例外地包括了相互承认与执行法院判决等内容,只是具体方式不同而已;第四,从中国的立法和实践看,在国际司法协助问题上,一贯都采用广义的司法协助,而在不涉及国家主权的区际司法协助问题上采用狭义的司法协助是没有任何理由的;第五,两个基本法对区际司法协助的内容,既无具体要求也无特别限制,仅规定为“进行司法方面的合作和相互提供协助”,这一规定亦即凡是可以协助的司法事项,只要双方协商同意,均在准许之内。因此,就民商事方面的司法协助而言,我认为,应包括以下内容:司法文书和司法外文书的送达;调查取证;相互承认与执行法院判决和仲裁裁决;代为执行某些强制措施;相互提供公证;相互提供法律情报资料等。

协商结果的最好形式是达成对各自均有约束力的书面协议,各法域可在此协议基础上,分别制定适用于本法域的细则性规定。在实践中这一形式已为两个《安排》所采用。它既符合基本法关于通过协商依法进行区际司法协助的规定,也有利于中国的区际司法协助在法制的轨道上健康发展。是签订一般协议还是就某些方面签订协议?由于司法协助的内容广泛,如果我们从部门法的角度分析,包括刑事法律、民商法律和行政法律等多个领域内的司法协助。这样。中国区际司法协助协议的内容就会出现两种结果:一是采用一揽子协议,将所有需要解决的司法协助事务,不分刑事、民商事或行政事务,全部放在一个协议中;二是就某一方面的协助事务分别达成多种不同的协议,按先后顺序成熟一个签订一个。应该承认,一揽子协议的解决办法最简单,但在目前则很难采用。因为,刑事、民商事或行政方面的协助内容各不相同,且在民商事诉讼的各阶段所涉及的问题不同、体制差异大,不仅耗时费事,而且还不利于内地与特别行政区之间及时开展区际司法协助,不利于维护各法域的法律秩序和保护该地区公民的合法权益。因此,在目前,可采用的最佳途径应为第二种形式,即就某一方面的具体问题分别签订协议,并在实践中逐步积累经验摸索完善。

二、对中国区际司法协助实践之思考

我国最高人民法院于1998年1月发布了《最高人民法院关于认可台湾地区有关法院民事判决的规定》(下文简称《98规定》),于1999年3月发布了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》(下文简称《99委托送达司法文书安排》),于1999年6月与香港特别行政区正式签署了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》(下文简称《99执行仲裁裁决安排》)。以上文件,对内地人民法院在区际司法协助中的具体做法作了规定。

(一)区际民商事司法文书的送达。

《99委托送达司法文书安排》对提出委托送达申请的主体、申请文书应记载的事项、申请文书所使用的语文,对申请的审查、委托送达申请事项的执行以及其他问题等均做了专门的规定。为两地司法文书的及时、快速、有效地送达,为保证两地法院对案件正确、及时地审理,维护国家的主权和人民法院执行的严肃性均具有指导意义,标志着我国区际司法协助中司法文书的域外送达有了一个良好的开端。但是,该安排也并非十全十美,仍然存在着一些不足:

首先,该《规定》适用的地区有限,仅适用于内地与香港,而对于内地与澳门和内地与台湾相互之间的文书的送达问题未作规定;其次,就文书的送达方式问题,仅规定两地法院相互委托送达。由于我国的区际司法协助是在“一国两制”下的同一主权国领土内进行,且文书的送达一般多受诉讼程序规则的约束,不直接涉及社会制度问题,故送达文书的途径与方式可以灵活多样,可以通过邮寄送达、委托律师送达、委托驻外法域机构送达、直接派人送达、通过当事人的诉讼代理人或亲友送达、公告送达等多种方式,而不宜只采用单一的委托法院送达方式;再次,安排中规定的文书范围过于狭窄,仅包括司法文书。我认为,在我国区际司法协助中,文书的范围应当包括司法文书和司法外文书。司法文书是指司法机关或诉讼当事人在诉讼过程中,按法定程序为进行民事诉讼而制定的各种具有诉讼意义的文件,如安排中第9条的规定。司法外文书是指与诉讼案件本身并不直接相关,但需要某一“当局”或“司法助理员”的介入,并产生相应法律后果的文书,如给付通知书、汇票拒绝书、收养同意书、身份证明、公证文书等{2}(P210)

(二)域外调查取证。

一般认为,域外调查取证包括询问当事人、证人和鉴定人,进行鉴定和司法勘验以及其他与训查取证有关的诉讼行为,如外法域法院或公证机关对某一原始文书或物证的提取或保全。实践中,可考虑采取下列方式进行取证:

1.各法院的司法机关互相委托代为调查取证。其途径可与司法文书的送达一样,应通过内地各高级人民法院与特别行政区高等法院直接进行;受托方收到外法域的取证委托后,根据本地有关法律规定进行调查取证,也可应委托方要求采用特殊方式;受托方有关机关执行委托,取得证据后,应立即将取证结果通知委托方,如无法执行委托,应将原因书丽通知委托方;协助调查取证应相互免费,但采用特定方式

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}肖云蔚.九七后香港与中央及内地的司法关系(J).中外法学,1996,(2).

{2}徐宏.国际民事司法协助(M).武汉大学出版社,1997.

{3}陈安.海峡两岸交往中的法律问题研究(M).北京大学出版社,1997.

{4}人民日报,1998—6—13.

{5}宋连斌.我国内地承认和执行台湾地区仲裁裁决的若干问题探讨(A).中国国际私法与比较法年刊(C).法律出版社.1999.

{6}邓炯.一国两制下《纽约公约》在香港的实践(M).

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