查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《河北法学》
清末礼法之争及其法哲学解析
【作者】 李晓明【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 中国法律思想史【期刊年份】 2001年
【期号】 4【页码】 128
【全文】法宝引证码CLI.A.118757    
  
  

中华民族有着历史悠久、灿烂辉煌的传统法文化,“其内容之广博,特色之鲜明……生命之强大,堪称世界之最。”{1}(P384)作为中华传统法文化深层内蕴的礼法精神亦曾因其独特魅力而折化四夷。然而曾几何时,一场鸦片战争,泱泱中华丧师失地,“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”(《诗经·北山》)的千年神话终归幻灭。“德以柔中国,刑以威四夷”(《左传》僖公二十五年)的天国之梦终至破碎。礼法德政等一切传统人文亦不得不走向救亡图存的理性法庭为自己的存在作辩护或是放弃存在的权利;兼之西学东渐之风,两种不同路向的法文明遽尔相撞,遂酿致我国历史上继先秦之后的第二次礼法之争。

一、的确,鸦片战争留给了中国人太多的反思:是正义败给了侵略;还是先进战胜了落后?是文明败给了野蛮;还是科学战胜了愚昧?是仁者无敌本属痴人呓语;还是以力服人原即公理?然而国危家亡的当务之急又不允许人们过多地思考,为保种图存,志识之士遂唯以“救世”而“不及子孙”矣。从魏源“师夷长技以制夷”到张之洞“中学为体,西学为用”乃至康梁变法维新论,莫不痂感于时弊当世面发沦,未暇以慎思熟虑一系统的符合国情、具有中国特色的思想学说,或纵有所论亦不免流于肤浅。其间曾有康梁假中国古学论证西方宪政学说,似欲调和折衷于中西学说,颇有融中西学于一炉以淬新法之意。此种努力一旦成功未尝不能在传统基础上注入新精神而演成中国特色的近现代法文化,中国传统法文化亦未尝不能藉以凤凰涅磐。但置民族家国于不顾、一味嗜于权欲的慈禧血腥扼杀了这股希望之风。机遇历史地错失了。随着康梁变法的失败,中国数千年所积之人文传统作为主流社会意识亦无复不兹此断绝之理。其后,清廷虽复有修律之举,奈政治形势已然大变,清政府已病入膏肓,故此不过回光返照,已于事无补矣。

所谓清末礼法之争即由此修律一事所起,虽则今之修律与前此之变法均系时代大势所决。鸦片战争后,中国已逐渐沦为半殖民地半封建社会,社会关系有很大变化,因而旧的法律已经不能适应新的社会关系。必须制定新的法律实即旧制必须更节。但于满清王朝的实际决策者慈禧而言则并非如此。前此之反对变法系因变法一旦得尝将意味着光绪帝的亲政与自己的失势,故必镇压之而后快,今此修律不仅无损于自己的权势且有益助兼之可遂列强之意,奈何不为。清政府遂于1902年下诏变法,曰:“世有万古不易之常经,无一成罔变之治法。大抵法久则弊,法弊则更。”“法令不更,锢习不破,欲求振作,须议更张。”{2}(总第4655页)次年复下昭明定其则:“着派沈家本、伍庭芳将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理。”{3}其后历时十年,在沈家本主持下,消政府展开了大规模的修律活动。1907年《大清新刑律草案》完成,宪政编查馆咨交各省签注意见,礼教派群起而攻之,遂致轩然大波。时任军机大臣兼掌学部的张之洞首先发难,各省督抚随之附和。其旨要之点无外新刑律“蔑弃礼教”,有违“因伦制礼因礼制刑”原则。递至1910年,大学堂总监督刘廷琛尚断称“新律”显与礼教背驰,提出“礼教可废,则新律可行;礼教不可废,则新律必不可尽行……是非不能两存,礼律必期一贯。”{4}(第888页以下)本来究消政府之初衷,其修律宗旨甚明:其一是参考各国成法;其二是维护传统伦常。当二者发生冲突时,以后者为基准。而沈家本本人亦再三申明“参考古今,博稽中外”、“旧不供废,新亦当参”。他一方面强调西方资产阶级的法律比中国封建旧律文明进步,因此吸取人之长以补我之短,“彼法之善者,当取之”。另一方而又坚持中国的礼教风俗与欧美不同,因而治世的法律必须适应自己的国情,“损益而会通焉”,谓“当此法治时代,若但征之今而不考之古,但推崇西法而不探讨中法,则法学不全,又安能会而通之,以推行于世。”{5}均无偏废礼教之意。且前此“中外通行”方针本是谕旨钦定,下诏之初亦未蒙反对,奈何其后竞致礼教派如此哗然。其实,只要从修律的实际进程与结果看则答案自是了然。透视清末所修律典可知,消政府所定前述方针及沈氏本人所倡宗旨实际上并未贯彻于真。无论系“清廷假变法,沈家本真修律”亦或消政府果真痛定思痛,认识到“晚近之学西法者,语言、文字、制造、器械而已,此西艺之皮毛而非西学之本源……舍其本源而不学,学其皮毛而又不精,天下安得富强耶?”故镜意大改以往“徒学其一言一话一技一能”{6}(总第4601页以下)之风。总之,清末修律不可避免地走上了割裂传统的不归之路。这或许不是沈家本等人的本意——沈出身正统之学,其法学思想中亦染有较浓的传统思维与取向。但“清末法律改革的直接后果至少从外观上看是基本西化,而非中西融合。”{7}(P201)这一方面是因为左向异化的儒家思想支配下的封建法律确已朽化,对社会的发展与进步已构成严重阻碍。蕴含其中的合理价值又良莠难辨。一则积重难返,矫枉需要过正;二则发掘传统非一朝一夕之功。拿来主义正可大用其武。如此产生的新律当然不同于洋务派的表层取用也不同于维新派的推陈出新,而是以新法代旧法,在基本抛弃传统的基础上对西方法律的直接移植。诚如议者所谓清末修律“不是翻译即为抄袭”,“依照本国情形而为创制之法律,可谓极少”{8}(P44),“一切法律的形式和内容,直接模仿日本,间接效法西欧。中国旧律,在起草者的心目中毫无存在的余地。民国成立以后,本此精神,继续创制……传承数千年的旧律随着成为历史上的名词。”{9}(P58)举刑律为例,我国传统法律向以刑法见长,修定刑律,传统法律资源中可资汲取极多,但推究新刑律草案,无论就体例、内容亦或法理,“新亦当参”确然参矣;“旧不俱废”恐怕废则废矣。“如果细查整部大清新刑律的正文的内容,几乎什九的条文都是有来历的,不是照张誉录日本、德国等国刑律,便是略加增减。”{7}(P199,注[2])对此戴炎辉先生曾感慨万千“唐律的发达叹为观止,所可惜者,后代为之墨守成规,未能及时发扬光大,自清末变法时,反而藉重于欧洲近代的刑法思想及制度。”{7}(P200)刑律如是,遑论传统法律资源原本贫乏甚至缺如的民法、商法、诉讼法、组织法、行政法、宪法等。所谓“参考古今”,“考今”是实,“参古”是虚;“博稽中外”,“稽外”是真,“博中”是假。沈氏所谓“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”{6}(总第5089)不过虚饰之词,说泌罢了。如此“会通中外”礼教派安得不愤而张目。



  ······画风不对,如何相爱

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}张晋藩中国法律的传统与近代转型(M).法律出版社,1997.

{2}朱寿彭.光绪朝东华录(M).中华书局,1984.

{3}寄簃文存·删除律例内重法折(M).

{4}清末筹备立宪档案史料(下册)(M).

{5}寄簃文存·薛大司寇遗稿序(M).

{6}光绪朝东华录(M)

{7}苏亦工重评清末法律改革与沈家本之关系(M).法律史论集(第一卷)(C).法律出版社,1998.

{8}谢振民.中华民国立法史(M).正中书局.1937.

{9}蔡枢衡.中国法理自觉的发展(M).河北第一监狱印刷,1947.

{10}(德)萨维尼·论当供立法和法理学的使命(A).西方法律思想史资料选编(C).北京人学出版社,1983.

{11}马克思恩格斯选集(第四卷)(M).人民出版社,1972.

{12}武树臣等.中国统法律文化(M).北京人学出版社,1994.

{13}侯外庐等.中国思想通史(第一卷)(M).人民出版社,1957.

{14}(英)哈特·法律的概念(英文本)(A)张宏生,谷春德.西方法律思想史(C).北京大学出版社,1990.爱法律,有未来

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.118757      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多