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【期刊名称】 《河北法学》
计算机软件法律保护之管见
【英文标题】 Humble Opinion on the Legal Protection of Software
【作者】 何鹏【作者单位】 新西兰奥兰克商学院
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 计算机软件;法律保护;版权法;商标法;专利法;反不正当竞争法;综合保护
【英文关键词】 software;legal protection;copyright law;trademark law;patent law;anti—unfair competition law; comprehensive protection
【文章编码】 1002—3933(2001)—06—0153—02【文献标识码】 A
【期刊年份】 2001年【期号】 6
【页码】 153
【摘要】

对计算机软件,单纯用某个传统法律方式已难以做到全面保护,单靠《版权法》、《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等法律调整手段对软件进行保护也日显薄弱和不足,完善诸法,综合运用,才能对计算机软件进行全面有效的保护。

【英文摘要】

It is hard to make a comprehensive protection of software by way of certain traditional legal methods. Also,it appears increasingly insufficient to protect software only depending on legal adjustable measures,such as copyright law,trademark law,patent law,anti—unfair competition law,etc.To com prehensively and effectively protect software,it is necessary to protect and make comprehensive use of different kinds of laws.

【全文】法宝引证码CLI.A.118720    
  
  

以何种形式对计算机软件实行法律保护?自20世纪五六十年代起就成为世界知识产权界和法律界争论不休的一道难题。随着知识经济的到来,这遭难题的解答更显得迫在眉睫。

一、版权法保护功能欠缺

当前,世界相当多的国家对计算机软件的知识产权采取版权保护的方式。如1992年美国CA公司诉Altal公司一案中,率先采用著作权法保护计算机软件的美国就确立了“抽象检测法”,即“抽象—过滤—对比测试法”,其核心思想是将软件分为若干层,然后层一层抽象出思想,过滤掉共有领域的内容,再将剩下的部分进行对比测试。

用版权法保护虽然手续简单,是一种高效的方法,有其优越之处,但传统的版权法中的“思想表达二分法”对计算机软件保护却遇到了困难.因为恩想表达复杂性非常强的计算机软件,在实际操作中很难区分出其“思想”与“表达”的不同方式。

由于计算机软件作品具有特殊属性,为切实有效地使其受到保护,世界各国又纷纷尝试采用工业版权的保护方法。如美国通过司法解释将软件保护加进了工业版权的内容;日本在增订著作权法时也加进了这样的内容;我国《计算机软件保护条例》和《计算机软件著作权登记办法》中也有体现,但对计算机软件保护的期限要比文学艺术作品的保护期限短得多,有利于软件的创新和发展。所以,用工业版权保护计算机软件成为世界各国立法的发展方向。

但是,仍然存在缺陷。因为一项计算机软件能够获得版权保护,必须同其他作品一样满足两个条件:一是具有独创性,必须是开发者的原始创作;二是作者已经用某种客观实在的形式将程序表现并固定下来,即程序稳定、持久地固定于某种有形载体之上,以致能够在一个并非瞬间的时间内被感知、被复制、被传播,如将程序记录在卡片、纸带、磁带或储存器上。然而,由于计算机软件具有工具和作品的两重性,不但是作品,而且是一种实用工具,极易复制或被“克隆”,所以对其思想与其表现形式很难分开,因此在实践中如何对软件进行保护以及如何确定对软件的侵权,就很困难和复杂。版权法只保护思想的表现形式,而不保护思想本身。软件的版权保护却要贯彻思想一表现形式同样保护的同一性原则。如文学创作是为了表达一种思想、感情,而软件的创作却是为了满足实际运行的需要,所以软件作品的精神权利远不如经济权利重要。相应来说,版权法对于软件的保护就比一般作品的保护要弱。同时,软件的发展非常迅速,现在已经出现了不少新的表现形式或者衍生作品,如微程序、数据库、周件、接口插件卡等等,今后还会出现更多新的表现形式或衍生作品。在保护软什的版权同时,还应保护软件开发者在一定时间范围内对这些发明创造、技术诀窍和关键性信息的控制。然而版权法却不具有这一功能。

二、商标法果然是京城土著保护功能有限

商标法对计算机软件进行保护也是世界多国采用的保护方式。也就是商家往往把一项软件设计出一种商标,使软件可以有商标的专有使用权。如:“MS—DOS”、“WINDOWS”、“WORD—97”、“EXCLE—2000”等等,商标法也提供了对软件的保护。但是,上述举例说明的都是特定软件产品的商标,分别表示特定软件产品的功能、性能和质量。尽管当一项软件的名称向有关机构登记并获准成为该软件的商标之后,任何其他人不得再使用它作为其他软件的名称,否则就是假冒他人注册商标的侵权行为.甚至可以构成犯罪。受到法律的制裁。但是,毕竟商标法仅仅保护注册者已核准注册的特定商标标识的软件,而对于未经注册核准商标标识的绝大部分软件,却起不到保护作用。从这个意义上来说,商标法对计算机软件的保护,范围是狭窄的,程度是有限的,很难对软件进行全面保护。

随着经济的快速发展,经济观念的日益形成,对软件的法律保护范围会更加扩大,保护力度会进一步增强,只有如此才能促进软件产业的快速发展,以适应不断发展的软件市场,进而对软件这一人类智力成果和知识结晶实行有效的法律保护。

三、专利法保护功能利弊

由于计算机软件具有实用技术的性质,许多国家试图用专利法来对其进行保护,但其利与弊也是客观存在的。

由于专利法保护的并非发明创造成实用新型物品本身,而是保护解决问题的新思想、新方案,所以如果某一软件被授予专利权,只要其他任何人或未经允许将这一思想编写在软件中并运行于计算机上,都将被视为侵权。从这一点上讲,专利法对软件的保护力度要比版权法大得多。软件界的人士要清楚地了解这一点,特别是在我国汉字语言环境下。编写出的许多独特软件,更要注意利用专利法来保护。

但是,其弊端也显而易见。

一是受条件限制。中国专利局《审查指南》第二部分第一章的第3、2款中把“计算机语言及计算机规划”划入了智力活动的规

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