查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《政治与法律》
行政自制中信息工具的法理阐释
【副标题】 行政伦理柔性制度化的“可能”与“限度”
【英文标题】 The Nomological Interpretation of Information Tools in Administrative Self-restraint
【英文副标题】 A Detailed Inquiry into the Possibility and Limitation
【作者】 余煜刚【作者单位】 复旦大学法学院{法学理论专业博士研究生}
【分类】 行政法学
【中文关键词】 行政自制;行政伦理;信息工具;规则之治;科层体系
【英文关键词】 Administrative Self-restraint Information Tools Rule of Norms Hierarchical System
【文章编码】 1005-9512(2019)12-0065-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 12
【页码】 65
【摘要】

行政自制中诸如政府责任清单、行政裁量基准、行政评价等信息工具的运用,本质上是行政伦理的柔性制度化,契合良法善治的理念。这种柔性制度化的“可能”与“限度”需在法理上予以阐释。在“可能”的意义上,需回答行政自制缘何需要信息工具以及信息工具如何可能。信息工具的功能在于经由规范化体系达到柔性的自我控权,因此能迂回消解行政自我规制的诸多悖论。为实现柔性自我控权,在一定程度上解决信息不完全和信息不对称的问题,信息工具须经由微观层面的“规则之治”与宏观层面的“科层体系”之双重规范化。在“限度”的意义上,需厘清信息工具的功能限度止于何处,并且进一步探索在一定程度上突破限度的路径。信息工具的功能限度在于其规范化面临双重困境:重要事实未充分规范化,某些信息工具的规范性过弱;已作了规范的,未充分回应更多事实,某些信息工具的规范性过强。为化解双重困境,需寻求信息工具的功能再造,主要包括功能内向凝集维度上的“事实的深度规范化”与功能外向延展维度上的“增强规范对事实的回应性”。

【英文摘要】

In order to make nomological interpretation of information tools such as the list of government responsibilities the standard for administrative discretion and administrative evaluation in administrative self-restraint it is necessary to make a detailed inquiry into the possibility and limitation. In the sense of the possibility it is necessary to answer the question that why information tools are needed in administrative self-restraint and how information tools are possible. The function of information tools is to achieve flexible self-control through the normalization system so it could deviously dispel numerous paradoxes of administrative self-restraint. To realize flexible self-restraint and solve the problems of incomplete information and information asymmetry to some extent information tools should be doubly normalized through "rule of norms" at micro-level and "hierarchical system" at macro-level. In the sense of the limitation it is necessary to clarify the limitation of the functions of information tools and furthermore explore the approach to go beyond the limitation to some extent. The limitation of the functions of information tools is that their normalization confronts double predicaments the difference in the degree of normalization lead to the functions of some information tools being limited due to insufficient normalization the normalization of information tools is faced with the typical conflict between "norms and facts". In order to break through and go beyond the double predicaments it is necessary to seek the functional reconstruction of information tools which mainly includes the " deep normalization of facts" on the dimension of internal concentration of functions and the " enhancement of the normative response to facts" on the dimension of external expansion of functions.

【全文】法宝引证码CLI.A.1283065    
  
  

行政机关的自我规制,亦称行政自制,是“行政系统或者行政主体对自身违法或不当行为的自我控制,包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列内设机制”。[1]其要义在于行政机关即使在无权威渊源要求时,仍对行使权力进行自愿的限制,旨在进行自我控权。[2]行政自制内在地包括道德内核与法律框架两个层面,本质上是行政伦理制度化。[3]行政自制最直接的、最刚性的工具无非是通过“削弱权力”达到“控制权力”的目的,如之前深圳市试点开展的行政内部分权改革,[4]环保法中的区域限批制度,[5]以及近期兴起的“行政权力挂起”。[6]然而,无论是规制抑或自我规制,其工具应是多元的,除了权力的“实质弱化”之外,还有权力在程序上的“作茧自缚”, [7]此外,所谓的“信息工具”也愈来愈成为现代规制中的新型工具,[8]在环境风险规制、[9]金融法律规制、[10]食品安全风险规制、[11]消费者权益保护等规制领域备受青睐。[12]随着信息工具在规制之中的地位崛起,作为“对规制的规制”的行政自制领域也涌现了诸多信息工具,从渐已成熟的政府信息公开到方兴未艾的政府责任清单皆在其列。相对前述其他自我规制工具而言,相对间接的信息工具体现了行政伦理的柔性制度化,[13]丰富了行政伦理制度化的路径,也契合良法善治的理念。

那么,一般而言,什么能被称为行政自制中的信息工具呢?笔者于本文中并不机械地对此下定义,而试图从功能的角度予以概念阐释。首先,应明确信息工具所要解决的问题主要有信息不完全以及信息不对称。其次,应明晰信息工具对于不同对象具有不同的侧重点:信息公开主要针对公众而言,信息共享则主要针对行政机关内部与不同行政机关之间而言。[14]因此,如果某种规制工具能解决信息不完全或者信息不对称的问题,达到信息公开与共享的治理格局,从而立足于信息的角度而为行政自我规制,那么便可称其为信息工具,且该项信息工具是可欲的。据此,政府信息公开、政府责任清单、行政裁量基准、行政评价、科层约谈等由于关涉行政过程中信息的公开、细化、增强、流动、反馈等,因此可统称为行政自制中的信息工具。根据此种功能主义的定义,信息工具的“工具箱”将随着行政法治的深入发展、行政自制的日益探索而丰富多元。

值得在法理上思考的是,行政自制缘何需要信息工具、经由信息工具而为行政自制如何可能、信息工具如何实现行政伦理的柔性制度化?这是在“可能”意义上的追问。在“限度”意义上值得追问的是,行政伦理的柔性制度化有何失之、行政自制中信息工具的“自我控权”功能限度止于何处、能否在功能上寻求再造而在一定程度上打破限度的桎梏?笔者于本文中试图初步回应这双重追问,尝试阐释信息工具在行政自制、行政伦理制度化乃至行政法治框架内的定位及作用。

一、行政自制缘何需要信息工具:迂回消解“自我控权”的自制悖论

从权力结构上来说,行政自制能有效降低行政权控制的成本。这是因为,一方面,构成行政自制的权力仍然只是行政权,没有其他附加的权力;另一方面,权力的行使者兼具管理者和矫正者的双重角色,这种一体两面的行政自制结构具有比较高的效率。[15]从控权功能上说,行政自制是为了弥补立法、司法、社会力量在事前或事后控制行政权力的功能性不足。[16]

诚然,行政自制在上述“结构—功能”意义上能规范行政权的行使,但这种自我控权的法治逻辑是否可能以及在多大程度上可能则不无疑问。首先,行政自制极有可能陷入自我解救的“明希豪森困境”。[17]行政自制意味着行政机关自我控权或者自我施加责任,本质上属于行政自律,然而,基于经济人的假设,行政机关自律在理论上并非理所当然,在实践中也有诸多困难。即使基于责任政府的要求,行政自律也是较高的伦理标准。其次,因为用来控权之权也是行政权,所以行政自我控权的另一面也可以说是行政机关自设权力,由此可能导致行政权自我膨胀,消解行政权的外部规制。诚如有学者所言:“政府规制具有自我膨胀的内在特性。规制者会从供给一方推动规制的膨胀……他们总是会找到更多的借口,建立起更多的规则,利用政府赋予的合法权力来创造出更多的规制。” [18]

以上症结一方面是由对于行政权及其自我规制的不信任所导致的,另一方面也是由对行政自制的规制工具选择欠缺明辨所引起的。固执于“权力增减”的行政自制会一直在“自我控权”的悖论里打转绕圈。如果不直接从“权力”的角度来看,间接地从“信息”的视角来观察,则行政权的不当运用或者滥用等问题在一定程度上可归因于行政机关天然地对于信息加以保密与截留,导致行政机关与公民之间、行政机关内部之间的“信息不对称”。作为信息优势方的行政机关或某一行政部门因此占据着权力支配的地位,具有权力行使的广阔空间。基于此种信息论的视角,可作为行政自制的另一种方法便是创建“信息工具”,通过打破“信息孤岛”、解决信息不对称而达致控权的目的。这种经由“信息工具”重新进行权力配置或者进行权力削减的策略虽然迂回、柔性,但与直接着眼于“权力”的规制方法相比,更有利于消解行政自制的“自我控权”悖论,因其并不直接触及权力本身,“明希豪森困境”以及权力自我膨胀的问题能在一定程度上得到缓解。

具体而言,行政自制中的信息工具得以实现行政权自我规制的功能主要借助于几项子功能而实现,包括但不限于信息的收集与反馈及信息的公开与增强等。在本文的语境中,有关规范性文件的备案审查、[19]行政科层约谈、[20]行政督查、[21]行政评价等可以被归为信息收集与反馈工具,因其涉及信息在科层体系之间往返流动;政府信息公开、行政裁量基准、政府责任清单等可以被归为信息公开与增强工具,因其涉及相关信息在行政机构内部及对公众公开或者细化加强,旨在解决信息不完全或者信息不对称的问题。当然,信息的收集与反馈、公开与增强并非截然无关,各种信息工具可能兼具两种功能,“理想类型”式的区分也仅是为了凸显某项信息工具的核心特征。[22]

信息工具能够在一定程度上迂回、柔性地消解行政自制的自我控权悖论,然而,在当前高速发展的社会中,仅仅强调行政权的消极控制而忽视行政权的积极行使也是有失偏颇的,那么,通过信息工具的自我控权是否会过度束缚行政权力、影响行政效率发挥、无益于公民福祉增进呢?

首先,任何一种规制所应遵循的前置性原则是应选择与规制目标高度匹配的规制工具。[23]行政自制的目标是既要给行政权行使的空间,又要保证其在合法合理的范围之内,在两者之间追求一个最佳均衡。由此考察行政自制中的信息工具,一方面,政府责任清单、行政裁量基准、行政评价等都以“清单”、“基准”、“指标体系”之类的“规则化”面貌呈现,且通过体现“形式理性”的行政科层体系自上而下地予以实施,因此契合现代行政法治的“规则之治”要义,能有效地从“规范”、“体系”、“制度”的角度来达致自我控权,具有“刚性”的特质;另一方面,如前所述,其从“信息”的角度来进行自我控权,对于行政机关而言,成本较低、动力较足,在自我控权的同时也能保证行政权的有效运用,因而具有“柔性”的特质。因此行政自制中的信息工具功能应定位为“经由规范化体系的柔性自我控权”,恰好在刚性与柔性之间取得平衡,从而契合行政自制的目标,规制工具与规制目标之间具有相当充足的亲和性”。

其次,有学者指出,行政效率具有明显的纯经济性和数量化倾向,其缺陷在于:第一,作为比值的效率”概念不包含价值判断,这导致了其忽视行政实践中所应体现的正义和“最高的善”;第二,“效率”理论没有解决“为谁执政”的问题,混淆了不同社会政治制度条件下行政管理的本质区别。[24]因此,应考量行政法治的效能维度,从行政效率迈向行政效能,基于执政为民的立场将正义、善等价值判断纳入其中,“超越效率的片面工具理性”从而“关切产出的价值可欲性、价值权衡与协调”。[25]从这个角度来看,行政自制中的信息工具有利于提升行政效能。其一,信息工具维护着行政效能之中的“价值立场”。信息工具旨在解决行政机构内部、行政机构与公众之间信息不完全和信息不对称的问题,蕴含了信息正义以及行政法治的价值判断,也将“面向公众”纳入行政过程。其二,信息工具保障着行政效能之中的“效率追求”。定位为“经由规范化体系的柔性自我控权方式”的信息工具不可能因自我控权而阻碍行政过程中正当的效率追求。信息工具的“双重规范化”既具有负向控权的作用,也具有正向激励的功能,其与行政效能的提升并不相悖。一方面,信息工具的规则化能将弥散的信息集中化、冗余的信息精简化,这能为行政权的行使提供有效的信息基础。另一方面,科层体系的权威性与约束力也助推信息工具自上而下的效能发挥,使行政过程更加及时、有效与便利。哎哟不错哦

就此而论,信息工具因其“迂回”、“柔性”,并不会过度束缚行政权力、影响行政效率发挥,反而在一定意义上具有正向的促进作用。举例而言,行政系统内部根据行政效能原则进行的全方位监督审查,并非采用“合法—违法”的二元符码判断工具,而是更加倾向于运用沟通、督促(如专题询问)或计算打分(如绩效评估)等信息工具,[26]如此则在行政自制之中并不直接将行政权力禁锢于非此即彼的合法性判断,而是在尊重并促进行政效能的基础上通过信息工具的收集与反馈、公开与增强功能做出柔性自我规制。

二、行政自制的信息工具如何可能:经由“规则之治”与“科层体系”达到柔性自我控权

行政自制的发展动力之一是马克斯·韦伯所称的法理型统治。[27]法理型统治意味着处于科层制之中的行政机关按规则办事的法治原则,这意味着行政自制中信息工具的可能运用取决于两个层面的“制度化”基础,即微观层面的“规则之治”与宏观层面的“科层体系”。

解决行政过程中信息不完全或者信息不对称的问题,先要实现信息对于行政机构以及公众来说的“易获性”,即降低信息获取以及根据信息来决策的成本。在现实世界中,人们有限的信息处理能力与生活实践中出现的信息繁杂、信息分散、信息超载等形成张力甚至冲突。缓解这种紧张关系的途径,一是提高人们的信息处理能力,二是使生活中的信息更为精简、集中和适度。这两种途径最终有赖于信息工具的规则化。对于行政自制中的信息工具而言,规则化涉及信息的收集、加工、整理、鉴别、转换、输出等各类环节。全环节的规则化能有效拉近信息的表现形式与受众乐于接受的形式,降低信息解码费用。[28]具体而言,行政机关所采用的裁量基准、责任清单、行政评价等工具都以信息披露规则化的方式而进行柔性自我控权。

裁量基准是“行政机关根据授权法的旨意,对法定授权范围内的裁量权予以情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准”。[29]首先,行政裁量作出须依凭相应的信息,一般而言,决策的信息越充分,行政裁量会更具有合理性。裁量基准便是通过细化情节和格化效果两种主要方式来增强行政裁量的信息。其次,裁量基准虽然是一种具体化的判断标准,但仍以规则的面貌出现,这种规则化使裁量基准的信息能反复适用,降低行政裁量的信息成本。

政府责任清单是另外一场行政机关自上而下自我规制的深刻革命。[30]2013年中共中央、国务院发布的《关于地方政府职能转变和机构改革的意见》指出:“梳理各级政府部门的行政职权,公布权责清单,规范行政裁量权,明确责任主体和权力运行流程。”2014年国务院总理李克强在第八届夏季达沃斯论坛开幕式致辞中强调“法定责任必须为”,提出在“权力清单”和“负面清单”之后还要理出“责任清单”。2015年中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》进一步指出:“通过建立权力清单和相应责任清单制度,进一步明确地方各级政府工作部门职责权限,大力推动简政放权,加快形成边界清晰、分工合理、权责一致、运转高效、依法保障的政府职能体系和科学有效的权力监督、制约、协调机制,全面推进依法行政。”在具体实践层面上,自从2014年浙江省政府公布全国首份责任清单之后,各地政府纷纷编制了责任清单,形成行政机关“权力清单+责任清单”的清单治理模式。从信息工具的角度而言,政府责任清单实际上包含了两方面的意义。其一,关于政府须承担之责任的信息增强与公开。与权力清单“法无授权不可为”的法理内涵和意义不同,责任清单依循“法定责任必须为”的法治逻辑,将政府必须作为的法定职责加以细化并公开,本质上是通过行政机关关于自身的信息增强而为行政自制,又通过信息的公开接受公众的监督。其二,政府责任的相关信息并非杂乱无章,而是以规则化的清单面貌呈现。规则化的责任清单能有效地将信息加以分类、概括,降低信息搜索与甄别的成本,从而使责任的归属更为明确,降低诿责风险。

行政评价制度是指行政机关通过设定内部标准而进行自我考量、自我评价,由行政机关自愿实施。[31]区别于来自社会公众等行政系统外部的评价,行政评价限于在行政系统内部进行,从逻辑上来说主要包括行政机关上级对下级的评价、同级行政机关之间的相互评价、行政机关下级对上级的评价、行政机关的自我评价。基于行政伦理观,行政评价制度有利于增强行政权力规范运行的自觉性和责任性。从信息论的角度来看,“用权主体自身对权力运行流程和职责熟悉度较高,权力运行绩效信息采集渠道会更通畅和准确,通过自我评估指标体系监测也可在一定程度上避免违法违规行为,健全干部勤政廉政和作风建设长效机制”。[32]一方面,行政评价是对行政机关作出绩效评定和声誉判断的信息流动和反馈机制,其遵循的是“行为?评价改善?再行为?再评价?再改善”这样一个循环往复的逻辑。另一方面,采取自我评估指标体系来而为行政评价也是一种信息工具的规则化,规则化的指标体系使这种信息的流动和反馈更为集中和具有针对性。

以上所列举的裁量基准、责任清单、行政评价等信息工具都包含两层含义,一是信息披露,二是信息披露的规则化。这种“规则之治”构成了信息工具得以发挥功能的微观前提。由微观及宏观来看,规则化的信息工具之所以可能,还在于行政机关的“科层体系”为其运用提供了法治框架。

自我规制是组织存在的自组织形式,其动力部分来源于科层制的压力。[33]科层体系最显著的特征是上下级之间“命令—服从”的关系。对于行政自制的信息工具而言,科层体系被视为一种信息压力传导机制。一方面,为了经得起公众的检视和监督,即化解公众所带来的对于政府的评价信息或声誉压力,上级行政机关希望通过行政自制约束下级行政行为的随意性,同时可分担或转移问责风险。另一方面,由国务院发起的“依法行政建设工程”,也能形成来自科层体系最上方的信息压力,在行政系统之内进行自上而下的自我规制。[34]例如国务院于2004年至2010年之间发布的《全面推行依法行政实施纲要》《关于加强市县政府依法行政的决定》《关于加强法治政府建设的意见》等三个顶层文件,即在行政系统内部形成自我规制的压力与动力。[35]科层体系的规范性和权威性保证了行政自制中信息工具运用的一致性和约束力,使规则化更加稳固。在形式上,为维护其领导和权威,上级行政机关一般会更严格地要求下级遵守、执行行政自制的相关信息工具。在内容上,行政机关的最高决策者试图控制下位决策者作出决定的实体内容,确保不同决策者作出的决定之间在信息实质内容上的相对一致性。[36]例如,行政裁量基准这项信息工具便通过上下层级的领导关系、内部的执法考核、行政复议等制度,产生了强大的拘束力与执行力。[37]从这个意义上说,与立法和司法等外在控制相比,裁量基准代表的是一种行政“自律”。在行政科层体系之中,更多的是裁量基准制定者加之于执行者的“他律”。[38]

质言之,行政自制的信息工具经由“规则之治”与“科层体系”的双重规范化,达到柔性自我控权。当然,从更为广阔的法治视野来看,这种双重规范化的行政自制更多地是立足于传统形式法治的语境,如果基于实质法治或者更精确而言的“开放反思型的形式法治”的语境,[39]则由“规则之治”与“科层体系”提供的“可能”将面临“限度”的挑战。

三、行政自制信息工具的功能限度:规范化的双重困境

行政自制中的信息工具之所以可能,从性质上来说是因为“规则之治”与“科层体系”之中蕴含的规范性”。吊诡的是,“规范性”也是信息工具发挥功能的限度之源。信息工具的规范化/制度化不可避免地面临着法学上“规范与事实”之间的经典冲突,由此带来双重困境:一是立足于事实本身,重要事实未充分规范化,某些信息工具因并未将重要的事实进行规则化和体系化,导致规范性不足和在实现自我控权的功能上受限;二是着眼于规范本身,规范未充分回应更多事实,因此,某些信息工具在行政自制的实践中因不能包容更多事实而容易失之僵硬,影响行政效能的发挥。前者的问题在于某些信息工具的规范性过弱,后者的问题在于某些信息工具的规范性过强,两者看似矛盾,实则反映出不同信息工具在行政自制实践中的复杂面相。

关于第一重困境,理论上来说,经由双重规范化/制度化的行政自制中的信息工具具有规范特性,然而,这是一个应然层面上的命题,在实然层面上,并非所有的信息工具都具有等量齐观的规范性,这取决于信息工具的法治化与规范化程度,即取决于“规则之治”与“科层体系”这两个法治变量与规范因子的实现程度。在一定意义上,一项信息工具的事实规范化程度愈高,愈趋向于法治化构造,即愈服从“规则之治”和愈纳入“科层体系”,其规范性就愈强。据此而论,行政自制中信息工具的规范性具有程度之别,对于某些信息工具而言,因重要事实未充分规范化,故难以发挥自我规制的功能。

比如政府责任清单,其虽然以清单的方式公示政府所应承担的责任,具有规则化的特点,然而细细探究,这种规范性也并不完全。就其外部型态而言,按各地方政府的相关实践可分为依附型责任清单、一体型权责清单、独立型责任清单等三类。依附型责任清单仅在权力清单中嵌入有关责任的部分事项,并未独立设置责任清单。一体型权责清单以权力清单和责任清单之名存在于一张表单中,通常表现为“一表两单”的形式,其具有固有缺陷,如权力清单与责任清单设置初衷并不完全相同,将其置于相同规则下加以构建并不妥当等。[40]这是所谓的“重要事实充分规范化”,这种杂糅的外部形态和多元的内部构造会导致一系列问题。其一,责任清单的信息公开与增强功能大打折扣。从信息论的角度来看,责任清单的目的在于使政府须承担何种责任的信息详细明了地公之于众,就独立型责任清单的内部构造而言,各地方政府的实践也是形态迥异。仅包括职责内容的“单一职责型清单”就呈现出二元、三元、四元、五元、七元结构;既有职责内容又有追责内容的“职责追责型清单”也有四元、六元、两表多元结构。[41]然而,在依附型责任清单与一体型权责清单之中,关于政府权力的信息与政府责任的信息混在一起,悖离了责任清单的信息功能初衷。其二,责任清单的规则化不增反减。依附型责任清单与一体型权责清单虽名曰清单,但关于政府责任的信息并不独立予以规则化,导致信息无法最大程度地集中化、精简化,信息甄别和搜索成本随之提高。其三,即使采用独立型责任清单,其内部结构也既无统一的规则化构造,又欠缺来自科层体系顶部的指引与约束,由此导致不同地方政府的责任清单纷繁杂乱。各地政府这种纷繁杂乱的具体实践印证了政府责任清单的规范性程度并不高。

再如

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买
法小宝
;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1283065      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多