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【期刊名称】 《行政法学研究》
论我国行政登记的类型与制度完善
【英文标题】 The Types of Administrative Registration and the Perfection of This System
【作者】 李昕【作者单位】 首都师范大学
【分类】 行政管理法【中文关键词】 登记;许可;审查义务;效力
【英文关键词】 Registration;License;Examination Responsibility;Effects
【文章编码】 1005—0078(2007)04—040—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 4
【页码】 40
【摘要】

我国法律制度中涉及登记的事项广泛、种类繁多、性质复杂。对诸多登记行为进行类型化研究的意义在于从登记行为法律效果与私人权益的关系出发,分类说明不同登记行为对私人活动的介入方式、范围,进而阐明不同登记行为的法律属性,以及我国现行登记制度存在的缺陷,并以此为基础探究制度的完善。

【英文摘要】

Our legal system contains registrationswithwide scope,various types and sophisticated natures.The value for us to classify these different registrations is to find the ways and extension they affect private activities and,further more,to clarify their various legal natures and the flaws of our current registration system,and finally find a way to perfect it.

【全文】法宝引证码CLI.A.185492    
  一、我国登记行为的类型
  本文对登记行为的分类研究以我国《行政许可法》调整范围的确立为立足点,从而将登记行为归纳为许可与非许可两类。
  (一)许可性登记
  国务院法制办在起草《行政许可法》过程中,鉴于行政许可种类繁多,名称不一,为规范各类行政许可,特意将行政许可分为特许、许可、认可、核准与登记五类。其中,根据行政许可法征求意见稿第一稿第17条的规定,登记适用的事项包括:(1)法人和其他组织设立、变更、终止等的认定以及民事权属等其他民事关系的确认;(2)特定事实的确认;(3)法律、法规规定适用登记的其他事项。但由于对涉及民事关系确认的部分登记行为应否属于行政许可存在诸多分歧,《行政许可法(草案)》在保留上述分类的基础上,将纳入行政许可范围的登记行为限定为由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格(第21条),草案的说明对登记的适用范围特别作了如下介绍:“鉴于对特定民事关系、特定事实的登记事项,在性质、特点、程序、法律后果上不同于行政许可,因此,对这类登记,依照有关法律、法规的规定办理,草案规定不适用本法。”进而明确作为《行政许可法》所调整的登记行为的主要功能在于确立申请人的市场主体资格,其特点是没有数量限制。对于这五种分类,起草过程中一直存在不同的意见。考虑到目前行政审批制度改革尚在进行之中,对于行政许可的分类和各类行政许可的适用范围分歧较大,目前科学分类的主客观条件尚未成熟,最后正式法律文本对行政许可的分类,采用了折衷的处理方法。一方面,取消了有关行政许可的分类的规定,法律中不再有特许、普通许可、认可、核准、登记等划分;另一方面,依然保留草案中对不同种类的行政许可的适用范围以及特别程序的规定。从立法原意与《行政许可法》的法律结构来看,仍然隐含有对行政许可的分类处理。依此立法本意与既定事实,我国登记行为可以概括为两类,即许可类登记与非许可类登记。其中,所谓许可类登记主要是指“企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项”。
  许可类登记属于行政机关的具体行政行为,除具备一般行政行为的法律效力,即公定力、确定力、执行力等以外,其效力研究的特殊之处在于分析登记行为作用于私人权益的法律效果。根据法律效果的不同,行政行为可以分为命令性行为与形成性行为。命令性行为是指对相对人的自由加以限制,附加其作为、不作为的义务,或者解除该义务的行为。形成性行为是指赋予相对人本来没有的特殊权利、能力及其他法律地位的行为。鉴于“许可是指在特定情况下,将已经由法令或者行政行为赋课的一般禁止予以解除的行为。……特许是指为特定的人设定新权利,赋予其法律效力或法律地位的行为。……”[1]因此,一般许可属于解禁性的命令行为,而特许则属于赋权性的形成行为。根据我国目前法律规定与实践操作,一般商事登记目前主要采用放宽审查的准则主义,因而属于解禁性质的命令性行为,而“直接关系公共利益的特定行业的市场准入”[2]以及事业单位与社团法人的登记则属于赋权性质的形成性行为,这种分类借鉴了民法中的概念和方法,强调主体意志与行为效果之间的关系。
  (二)非许可性登记
  1.作为事实行为的非许可登记。作为事实行为的登记主要有户籍登记、税务登记、排污登记、暂住登记等等,例如:《中华人民共和国户口登记条例》第15条规定:“公民在常住地市、县范围以外的城市暂住三日以上的,由暂住地的户主或者本人在三日以内向户口登记机关申报暂住登记,离开前申报注销;暂住在旅店的,由旅店设置旅客登记簿随时登记”。这类登记行为具有如下特点:符合要件的登记行为完成时,相对人的登记义务即告履行完毕。登记后,相对人的行为不以行政机关进行实质审查并作出意思表示为前提(即相对人无须行政机关的认同便可进行相应的活动)。登记的意义在于为行政行为的作出提供信息与事实依据。行政机关对登记信息进行事后审查,如判明该信息是虚假的,可根据相关法律规定进行处罚。
  2.作为法律行为的非许可登记。
  此类登记主要涉及对民事权属与民事关系的法律确认,如产权登记、机动车登记、婚姻登记、收养登记、抵押登记等。国务院法制办关于《行政许可法疑难问题解答》中指出:“行政许可是行政机关对经济和社会事务的管理行为,不包括对民事权利、民事关系的确认。因此,产权登记、机动车登记、婚姻登记、户籍登记、抵押登记等不是行政许可”。根据我国法律、法规的规定,这类登记行为可以分为两类:一类为作为法律行为生效要件的登记,如《中华人民共和国土地管理法实施条例》第5条规定:“单位和个人依法使用的国有土地,……由县级以上人民政府登记造册,核发国有土地使用权证书,确认使用权。”另一类为特殊效力构成要件的登记,如《担保法》第43条规定:“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。……”。根据该条规定,登记是动产抵押具有对抗第三人效力的构成要件。
  (三)两类登记的区别
法宝

  分析许可与非许可类登记,两者具有如下区别:
  1.是否存在事先预设的法律禁止。许可类登记存在事先预设的法律禁止,禁止相对人未经事先登记迳行从事某特定行为,相对人的行为依赖于行政机关对登记事项进行审查后作出的相应行政行为;而非许可类登记通常不存在预设的法律禁止,未经登记而为并不违反法律的禁止性义务。
  2.许可性登记为事前抑制,其目的在于通过预设法定条件以及事先审查,从而保障对公益的无害;而非许可类登记的目的则因其性质而各有不同,如产权登记的目的在于确保交易安全,婚姻登记的目的在于通过对私意行为追加公共意志的认同,以维护善良风俗。
  对于许可类登记行为而言,其行为属性无异于其他行政行为,虽然从应然的角度出发,有些事项(如一般商事登记)是否应当实行这种审批制度仍存在诸多分歧,然而如同人的认识具有阶段性一样,制度的构建也受到阶段性发展的制约。从发展的趋势而言,随着国家管制的放松,许多许可类登记正逐步向非许可类登记过渡,尤其是商事登记领域,除特许经营的事项以外,一般商事登记适用准则主义,以事后监督取代事前审批已经成为发展的趋势。但在许可类登记尚未分化到位的情况下,以现行法律规定为依据,分析我国登记行为的类型仍具有十分重要的现实意义。
  二、我国登记制度存在的缺陷
  登记涉及的范围以及类型十分复杂,但就整体制度而言存在以下共性问题。
  (一)登记行为的类型复杂,难以统一规范登记行为的类型十分复杂,具有公私法上的双重法律效果,并且因功能与目的不同,不同类型的登记具有不同的法律效力。从登记的内容上看,包括:(1)对法律主体资格的登记。如公司登记,事业单位、社团登记;(2)对权利归属的登记。如不动产物权变动登记,著作权、版权登记。(3)对法律关系的登记。如婚姻登记、收养登记。(4)对法律事实的登记。如排污登记、暂住登记。从法律效果而言,既有命令性行为;又有形成性行为。既有公法上的法律效果;又有私法上的法律效果。从法律性质而言,既有法律行为;又有事实行为。从功能而言,有事前抑制功能的许可类登记;有作为保障交易安全的公示方式的权属登记,以及作为行政管理辅助手段的事实登记。并且,登记所涉及的领域、事项十分广泛,登记机关审查所依据的实体法律也各有不同,审查的程序、标准、依据、原则均各有其特殊要求,因此,难以统一规范,目前,对各种登记行为和相关程序的规定大多都以《登记管理办法》、《登记管理条例》等行政法规、部门规章、司法解释等形式存在,难以形成机关统一、法律统一、效力统一的制度。
  (二)登记行为的行政化色彩过浓
  我国现行登记制度是从计划经济向市场经济发展过程中,在整个社会急剧转型的背景下逐步形成的。受计划经济体制下“全能”政府观念的影响,长期以来,以行政管理为本位是我国登记制度的立法指导思想,强调行政管理权的宽泛和深入行使,把登记作为纯粹的行政管理手段是我国登记制度的特点。具体体现为登记部门的行政化以及登记机关的实质决定权。在我国,各类登记均由行政机关实施,成为行政机关具体履行行政职权、从事行政管理的方式。这种目的必然需要通过对登记事项的实质审查来实现。例如《企业法人登记管理条例施行细则》第53条规定:“登记主管机关审核登记注册的程序是受理、审查、核准、发照、公告。……”其中,审查的范围包括提交的文件、证件和填报的登记注册书是否符合有关登记管理规定,并核实有关登记事项和开办条件。经过审查和核实后,做出核准登记或者不予核准登记的决定。
  因此,在我国无论是许可类登记还是非许可类登记,登记机关均拥有实质决定权。这种实质决定权在一定程度上混淆了许可类登记与非许可类登记之间的界限,扭曲了非许可类登记的实质性质与功能。
  (三)登记机关审查义务缺乏明确性登记审查的内容与登记行为性质的定位之间有着必然的联系。就目前的局面而言,有关登记的审查标准问题纷争多于共识。
  1.学理认识的分歧。
  形式与实质审查义务之争一直是我国登记审查义务分歧所在。但何谓形式审查,何谓实质审查,却无定论。有学者从登记审查的范围进行区分。认为形式审查仅审查登记申请在登记手续法上是否适法;实质审查则在此基础上,还审查其是否与实体法上的权利关系一致,以及实体法上的权利关系是否有效。[3]有学者则从登记机关的调查权限上界定实质审查,即实质审查指登记机关接受了登记申请之后

  ······

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