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【期刊名称】 《中国法学》
中国有关国际惯例的立法评析
【副标题】 兼论国际惯例的适用
【英文标题】 Comment on and Analysis of Legitimation of International Customs in China
【英文副标题】 also on application of international customs
【作者】 单文华【作者单位】 厦门大学法学院
【分类】 国际商法【期刊年份】 1997年
【期号】 3【页码】 47
【摘要】

文章认为,中国有关国内立法中的“国际惯例”当仅指实体意义上的国际惯例;根据有关国内法与《联合国国际货物销售合同公约》,“国际惯例”或“惯例”在我国不能算作国际法或国内法的正式渊源,而只具有解释与补充合同,或补充有关法律漏洞的功能与意义;国际惯例在我国的适用以我国法作为准据法,而我国国内法与有关国际条约未作规定,且当事人对其适用未予明示排除等作为前提,同时,它的适用也不能违反我国的社会公共利益。文章进而指出,我国现行有关国际惯例的国内立法毋需作根本性的修改,但有必要对其含义、性质、适用条件诸项进行更明确的法律解释。

【全文】法宝引证码CLI.A.11499    
  
  迄今为止,我国关于国际惯例的国内立法主要有五部法律。1985年,我国的《涉外经济合同法》第5条率先规定:“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开采自然资源合同,适用中华人民共和国法律。中华人民共和国法律未作规定的,可以适用国际惯例。”次年,《民法通则》第8章第142条规定:“涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”第150条进而规定,“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”1992年的《海商法》第268276条和1995年的《民用航空法》第184190条的规定与《民法通则》的上述两条规定几乎完全一样,只是少了《民法通则》第142条第1款的规定。1995年颁布的《票据法》第96条也有关于国际条约优先及国际惯例补缺的涉外法律适用规定,所不同的是:一方面,它所规定的“适用国际惯例”的条件,是“本法”和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定,而未采用通用的“中华人民共和国法律”这一措辞;另一方面,它也没有规定关于适用国际惯例时的公共秩序保留问题。
  我国上述涉外法律中关于可以适用国际惯例的规定受到了海内外“现代商人法”的倡导者们的热烈欢迎与充分肯定。台湾学者柯泽东称赞该规定做到了“国际化”,“相当进步”;[1]德国的霍恩(N.Horn)则认为,这种规定不仅表明了中国立法者对于国际公认的法律意识的友好态度,而且也是中国在对于现代商人法这一概念的解释方面所作出的一项重要贡献。[2]但国内学者对这些规定深感困惑。主要的问题有四:第一,这里的“国际惯例”的含义是什么,是冲突规则中的国际惯例,还是实体规则中的国际惯例?第二,这里的“国际惯例”的性质是什么,是国际法?国内法?还是别的什么规范?第三,这种国际惯例在我国适用时,应具备什么条件?以公共秩序排除国际惯例适用的立法究竟是否合理?第四,我国有关国际惯例立法与《公约》有关规定[3]之间是什么样的关系?本文结合中外有关法律与实践对这些问题逐一进行探讨。
  一、“国际惯例”的含义曾经瘦过你也是厉害
  我国上述立法中的“国际惯例”的含义问题是我国民法学与国际私法、国际经济法学者争论最多的相关问题之一。有学者提出,这里的“国际惯例”只能是冲突法上的国际惯例;[4]有学者则反之,认为它只能是实体法上的国际惯例;[5]还有学者则认为二者兼有,即既包括冲突法上的国际惯例,也包括实体法上的国际惯例。[6]我们赞成第二种观点,认为这里的“国际惯例”指的是实体“法”意义上的国际惯例。其理由有三:
  第一,我国有关立法背景及司法解释表明,这里的“国际惯例”只能是实体法意义上的国际惯例。首先,我国最早的有关国际惯例的立法——《涉外经济合同法》的立法过程表明,提出用“国际惯例”来补充法律主要是考虑到我国涉外经济法律尚不完备,在我国法被确定为合同准据法时可能出现“无法可依”的情况。[7]再者,最高人民法院《关于适用(涉外经济合同法)若干问题的解答》之二(九)项也确认,国际惯例的适用以我国法为准据法,而以我国法没有规定为前提。与此同时,依该《解答》之二(五)项规定,依选择或最密切联系原则所确定的合同争议准据法,“是指现行的实体法,而不包括冲突规范和程序法”。可见,这里作为准据法的补充而适用的国际惯例也只能是实体性规范,不包括程序法与冲突规范。换言之,《涉外经济合同法》中的“国际惯例”只可能是实体法意义上的国际惯例。
  第二,根据法律体系的内在统一性原理,[8]既然最初的《涉外经济合同法》中的“国际惯例”是指实体法意义上的国际惯例,则其他法律中的“国际惯例”也应为实体法意义上的国际惯例。上述的几部法律都属于我国涉外民商事(经济)立法的范畴,都是整个国内法律体系的构成部分,它们之间在概念、术语上应是协调统一的,这是作为一个统一的法律体系的基本要求。事实上,上述几部法律中的类似或相同的规定是相互参照制订的。例如《关于<票据法>(草案)的说明》就指出,其关于涉外票据的法律适用一章是“根据民法通则的有关规定”制定的。[9]在这种情况下,这几部法律中的“国际惯例”在内涵上的一致性应无疑义。即它们都应该指的是实体法意义上的“国际惯例”。那种主张《涉外经济合同法》中的“国际惯例”是指实体法,而《民法通则》中的“国际惯例”是指冲突法的观点比较令人费解。
  第三,从实践上考察,各国普遍认为,目前世界上只有冲突规范的国际条约,而不存在冲突规范的国际惯例。[10]尽管随着国际民事经济生活的发展,各国国内法和若干国际条约常有一些共同采用的冲突规则,但多数学者都不承认在法律适用上存在某种私法关系必须适用某种国家法律的国际惯例,充其量只能说有了一些国际上比较普遍的实践或习惯做法。[11]相反,实体法领域中的国际惯例却大量存在。可见,我国有关立法中的“国际惯例”只能是指实体法意义上的国际惯例。而这种国际惯例的主体部分,正是国际贸易惯例。
  值得一提的是,这里,通行的“实体法国际惯例”的提法并不妥当。因为,国际经济贸易领域中的这种“国际惯例”多为本身不具备法律拘束力的习惯做法,本质上尚不是“法律”,[12]所以也就不能称之为“实体法”或“实体法国际惯例”。为区别计,不妨称“实体性国际惯例”。
  那么,这种实体性国际惯例究竟包括哪些?显然,这里不可能也没必要一一加以罗列。但学者多同意,对这里的“国际惯例”应作广义理解,即不单单包括那些严格意义上的,具有任意性、自发性与明确性的国际惯例,如《国际贸易术语解释通则》(INCOTERMs)、《跟单信用证统一惯例》(UCP)等国际贸易惯例。对于那些中国没有缔结或尚未参加的国际公约,甚至于国外先进的立法通例,或体现在各国法律与国际立法中的具有进步意义的一般法律原则,等等,只要经过深入的研究和认真的鉴别,确认它们不致违反我国强制性立法与我国的社会公共利益,而又确实为我国司法实践所需要,也可以视为“国际惯例”而“拿来”适用,以补我国有关立法的漏洞与不足。[13]从这一意义上看,霍恩(N.Horn)对我国立法中的“国际惯例”内容的理解[14]是有一定道理的。然而,从现代商人法的发展现状与我国的实际认识程度来看,将我国上述立法中的“国际惯例”等同于西方学者所主张的“现代商人法”至少在目前是我们难以接受的。
  二、“国际惯例”的性质
  关于我国立法中的“国际惯例”的性质,主要有两种观点:一种认为这里的“国际惯例”“显然就是我国公法学家们所称的‘国际惯例”’,[15]质言之,这里的“国际惯例”属于国际公法的范畴;另一种观点认为,上述国际惯例可以补充我国法律的规定意味着我国对国际惯例效力的立法承认,因此,这里的“国际惯例”是我国法律的渊源之一。[16]我们认为,这两种观点都是值得商榷的。
  首先,这里的“国际惯例”不可能是作为国际法渊源之一的国际惯例(International Custom)。道理很简单,如果这里的国际惯例已上升为国际法,则按国际法优先的原则,国际惯例应先于国内法而得到适用,而且是必须得到适用,决不至于等到在国内法中找不到规定以后,才“可以适用”。同时,从事实上说,正如我国国际私法与国际经济法学者们所公认的,在国际经济贸易领域,象“国家主权豁免”这样的强制性国际惯例很少,而大量存在的是任意性的国际惯例。[17]
  与此同时,在我们看来,这里的规定似乎也不宜理解为我国对国际惯例的立法承认,从而也不能据此认定“国际惯例”为我国法律的正式渊源之一。因为,首先,国际惯例是一个内容十分庞杂,发展程度各异的习惯性规范群体,这里面有世界性惯例、地区性惯例,还有行业性的惯例,甚至还包括某特定双方当事人之间的“交易做法”与“履约做法”,而且每项惯例的确切内容、适用范围、被接受程度等等也相去甚远。由一项立法统一予以承认既不现实,也不可取。其次,从国际惯例的发展历史来看,国际经济贸易领域的惯例主要是西方国家贸易实践经验的总结与提炼,其内容不仅为发展中国家所不熟悉,而且不免带有维护其贸易优势地位的倾向。这一点西方学者也不否认,例如,伯奈尔(Bonell)就曾指出,“事实上,由于现存于国际贸易中的大多数惯例是在主要发达国家的商品市场与交易中发展起来的,它们不仅在内容上是片面的,而且对于来自其他国家的商人来说,几乎是一无所知。”[18]诚然,经过发展中国家的不断学习与不懈斗争,这种片面性与一无所知的状况已有所改变,但根本改观在短期中无疑是不可能完成的。所以迄今为止,发展中国家(包括中国)对这些惯例的掌握仍不能说是很全面与熟练,而这种利益上的片面性也未能完全纠正过来。在这种背景之下,如果我们不问良莠,一律予以承认,奉之为“法律”,无异于自投罗网,作茧自缚,不仅难以达到促进“对外开放”的初衷,反而会束缚我国外经贸当事人的手脚,对我国的改革开放事业造成不可忽视的负面影响。最后,从各国的实践来看,目前似乎也没有任何一个国家曾经“一揽子”式地承认所有的国际惯例,伊拉克与西班牙对INCOTERMS的承认[19]都是鲜见的例子,而且是对个别惯例的具体承认。而许多国家民法典中对“惯例”或“习惯”补充法律的功能的确认,一般也被认为是国家对“惯例”或“习惯”作为法律漏洞的补充工具的功能的承认,而不是对其“法律”地位的一般认可。事实上,许多发达国家至今仍在为贸易惯例是不是法律、构不构成法律的真正渊源的问题争论不休。国际商会作为最具权威性的国际贸易惯例编纂机构,也曾特别警告说,它所制定的这些惯例仅仅是私人机构所制定的,只有在当事人直接或间接采用时,才对他们有拘束力。不可轻率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。[20]在这种情况下,如认为我国已经笼统地承认所有由这些发达国家所发展起来的,片面而为我们所不熟悉的“国际惯例”,是不合理的。
  基于上述理由,我们认为,我国有关立法中的“国际惯例”的规定不应理解为对国际惯例的效力及其法源地位的普遍立法承认。那么,究竟该怎么理解呢?我们认为,实质上,我国的有关国内立法赋予“国际惯例”的只是作为我国法律漏洞补充工具的性质与地位。
  任何法律皆有漏洞,这是当今判例学说所公认的事实。[21]所谓法律漏洞,是指现行法律体系上存在影响法律功能,且违反立法意旨的不完全性。[22]这种漏洞的产生,或者因为立法者考虑不周,根本未考虑到,或虽考虑到但不周详;或者由于情事发生变化;或者由于立法者自觉其对所要规范的情形了解不够,而不加规范。[23]但无论其因何而生,有漏洞就应予补充,这样才能实现法律维护公平正义及法律秩序的目的,同时确保法律体系的完整与协调。[24]
  关于法律漏洞补充的性质,有两种观点:一种观点认为,法律漏洞的补充是法律解释活动的继续。法院审理具体案件的第一步,就是找寻所应适用的法律规范,即进行“三段论”推理中的大前提,称“找法活动”,找法活动又可区分为法律解释与漏洞补充两个阶段。二者的区分分界线在于法条可能的文义。在可能的文义内找法,为法律解释;在可能文义之外找法,即为漏洞补充。但通说又认为二者不能截然分开,而有交叉地带,即所谓的法内漏洞的补充。因为法内漏洞的补充,即可算是在法条可能文义范围之内,也可说是在可能文义范围之外。[25]但一般来说,法律漏洞补充是在法律解释活动不足以解决的可能文义范围之外的问题时,才发挥其功能,即法律漏洞补充是法律解释活动的继续。[26]另一种观点则认为法律漏洞补充是造法的尝试,两不是立法活动。因为,第一,法律漏洞补充是针对一件待决案件,取向于法律体系与价值而采取一个法律见解,将其作为裁判依据,并在裁判中表现出来。因此,它只是作为一个裁判,属于行使司法权的活动,而不是针对某一类案件补充地制定一般性规范的活动。其次,虽然作为判决先例在事实上有类似法律的效力,但事实上的效力毕竟不同于法律的规范效力。因此,判决先例并不构成法源,违反判例也不构成违法。再次,法院对既存判决先例无遵守的义务,仅有斟酌的义务。由此产生法院对于采纳或不采纳判决先例中的法律见解负有说理义务。可见法院的法律漏洞补充活动,在性质上充其量只能说是一种“造法的尝试”,而非终局的法律制定。由这种造法活动所表现于判决先例中的法律见解,将来有可能转化为习惯法,也可能迟早被抛弃。[27]
  总而言之,无论是作为法律解释的继续,还是作为造法的尝试,法律漏洞补充都不是国家的立法活动,而是司法机关具体适用法律的活动。相应地,补充法律漏洞的依据或工具,也就不能视为法律,不属于法律渊源的范畴。
  法律漏洞的补充方法大致有三种,一种就是依习惯补充,另外两种为依法理补充与依判例补充。[28]
  依习惯补充法律漏洞,其根据通常在于各国民法均以明文规定,在一定条件下习惯有与法律同一的效力。例如,瑞士民法典第1条规定,“如本法无相应规定时,法官应依据惯例;无惯例时,依据自己作为立法者所提出的规则裁判。”此外,土耳其、泰国、阿根廷、奥地利等国的民法也都有类似的规定。我国清末的民法草案也曾采用这一外国立法例。这种立法迄今在我国台湾民法中仍得以维持。现行台湾民法第1条规定:“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”依台湾权威学者的解释,这里的“习惯”乃指“事实上的惯行”,而不是已经上升为法律的“习惯法”。[29]
  我国《民法通则》虽然没有一般性地赋予“习惯”或“惯例”以补充法律漏洞的功能,但《民法通则》第人丑就要多读书

  ······

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