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【期刊名称】 《河北法学》
外域法查“明”的失范与规制路径探究
【英文标题】 Research on Problems of the Losing of Standards and Regulatory Rules in the Process of the Ascertainment of Foreign Law
【作者】 管俊兵【作者单位】 宜春市中级人民法院
【分类】 国际私法
【中文关键词】 外域法查明;滥用;查明标准;司法控制;合理性原则
【英文关键词】 ascertainment of foreign law; abuse of discretion; judicial control; standard; rational principal
【文章编码】 1002-3933(2018)07-0062-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 7
【页码】 62
【摘要】

外域法查明不仅指“查”的过程,即通过一定途径收集并提供外域法内容的行为,还包括“明”的阶段,即法院依照一定程序审查和确认各方所提供的外域法内容之真实性和有效性,以确定其能否作为所涉案件的准据法予以适用。通过对我国近年来实践案例的分析,发现法院在“明”的阶段存在查明标准不一、重“形式”轻“内容”、认定过程不透明、恣意认定等现象。尤为突出的是,法院对“无法查明”认定权的滥用,使得这一法律规定的“例外”情形,在司法实践中却成了“常态”,成为了限制外域法适用的“挡箭牌”。外域法查“明”的失范与法律规则的不完备、查明标准缺失、监督制约机制薄弱、裁量权的滥用及司法者为求免错的保守心态密切相关。为防止外域法查明制度在恣意擅断中沦为“花瓶”,通过考察他国立法规定及实践做法,立足外域法查明制度的功能定位和自身规律,结合我国民事诉讼制度及涉外审判现实情况,针对性地提出外域法“明”的阶段所应遵循的原则、标准和操作规范,即明确外域法查明标准的合理性原则,强化外在、客观化的认定标准,确立具有可操作性的规范性指标,实行精确的司法控制,可为规范查“明”过程及法官认定权的行使提供指引。

【英文摘要】

Ascertainment of foreign law refers to not only finding process but also process of confirming when is the content of foreign law deemed sufficiently ascertained and whether can be applied. Through analyzing the cases in recent years in China, we find there exists serious problems in the field of confirming process, such as different?criteria, opaque process and arbitrary judicial identification. Particularly, the abuse of the right dealing with the failure to ascertain the foreign law makes the exceptional" situation in judicial practice become normal. Anomie of ascertainment of foreign law is due to the lack of regulatory rule and standards, weak supervision and restriction, abuse of judicial discretion and judges' conservative?attitude to avoid mistakes. In order to regulate the process, combined with China's civil litigation system, we put forward the principals, standards and operation norms which should be followed as regards the ascertainment of the content of foreign law based on comparative study and its inherent laws. These measures are aimed to guide the discretion rights through strengthening the external and objective standard, establishing specification operation and the implementation of judicial control.

【全文】法宝引证码CLI.A.1257420    
  
  

引言

外域法查明制度是外域法“查”和“明”的完整结合,查是明的前提,明是查的归属,是正确适用外域法的保障{1}。近年来我国外域法查明制度建设取得很大进展,主要体现在“查”的层面。如《涉外民事关系法律适用法》首次从立法层面明确了查明责任的承担。又如2014年以来陆续成立的最高人民法院港澳台和外国法律查明基地、最高人民法院外国法研究基地等查明平台为查找外域法提供了坚实支撑。但在“明”的阶段则始终缺乏明确的规则和查明标准,外域法查“明”过程中的失范现象十分突出[1],如确认过程随意、认定标准模糊、认定结论武断等。查“明”过程的失范减损了各方的外域法查明努力,降低了当事人合理预期,亦损害了我国涉外司法国际公信力。在“一带一路”倡议[2]深入推进阶段以及大力提升涉外司法公信力的时代背景下,确定合理查明标准,规范外域法查“明”过程,是我国外域法查明实践亟需解决的问题。

一、问题切入:外域法查“明”过程失范之样态

外域法查“明”失范主要表现:外域法信息来源相同而效力认定不同;外域法认定程序不透明和重形式轻内容;滥用“无法查明”和严格外域法信息采信标准。

(一)来源同类而效力相异

我国法院对外域法信息的来源途径、证据形式、提供主体资质等认识不一,存在外域法信息来源相同而效力认定不同的现象。(1)网络查明途径,法院态度相异。以网络查明途径为例,有的法院持否定态度。例如,某涉台婚姻案件,当事人均未能提供台湾相关法规,一审法官通过网络资源自行查知其内容,并作为准据法予以适用。二审法院以否定网络查明途径为由将该案发回重审{2}。有的法院则持肯定态度。例如,为了查明香港法关于法人行为能力的相关规定,厦门市中级人民法院通过香港权威网站直接查询到香港《公司条例》的规定,并予以适用[3]。(2)辅助性法律渊源,法院认定迥异。学术著作、法律评论等辅助性法律渊源的效力问题,有2005年最高人民法院印发之《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(下称2005年《会议纪要》)第51条[4]的确认。有的法院予以适用,如赛奥尔航运公司与唐山港陆钢铁公司错误申请海事强制令损害赔偿纠纷案[5],法院认为从中国政法大学图书馆获取的英国法律专家的学术著作对争议问题有明确规定,依法应予适用。有的法院则不认可,如美国百瑞德公司与颖泰嘉和公司居间合同纠纷一案[6]。(3)外域法专家资质,法院认定随意。现行法律对外域法专家资质和范围没有明确规定,一般由法官主观判断。有学者做过统计,港澳台地区律师法律意见书是实践中使用最多,最受法院信任的查明方式{3}。但有的法官对国内律师法律意见书持否定态度。如东部高科、东部福阿母韩农公司与南京扬洋化工运贸公司海事保函纠纷案[7],东部高科提供了齐礼律师事务所的法律意见书。法院审查后认为不能确定齐礼律师事务所能否作为法律专家,故该法律意见不能作为本案所应适用法律的查明结果。东部高科质疑,齐礼律师事务所是一家著名的海事律师事务所,出具主体亦是具有资质的律师,完全符合法律规定。专家资质决定了外域法查明意见的准确性和权威性,对审判结果具有重大影响。因此,专家资质和范围不能仅依赖法官主观判断,而应建立专家认证机制。

(二)外域法认定程序失范

外域法认定程序失范主要表现有:在裁判文书上没有过程性表述,采信外域法证明材料重“形式”轻“内容”。(1)认定过程不公开。司法文书无查明过程之表述,拒绝采信无论证说明已成常态。法官依职权查明时,通常以“本院经其他途径也不能查明”格式化理由认定“无法查明”,至于运用何种途径,付出哪些努力均没有在裁判文书上说明。当事人负责提供外域法时,法院通常未予深入分析就径行认定证明材料不充分。(2)重“形式”轻“内容”。外域法证明材料是否公证、认证已成为法院采纳与否的核心要件。如德力西能源私人公司与东明中油燃料石化公司国际货物运输合同纠纷案[8],德力西公司提供了英国专家出具的详尽报告和判例,法院以其提交的外域法证明材料未作公证、认证为由不予采信。在当事人提供了丰富外域法材料的情况下,法院仅以未经公证、认证拒绝采信,难以让人信服。从公证制度功能来看,其只是将相关材料形式加以固定,形式上的真实性能否在实质上证明外域法内容值得商榷。法院过分依赖公证、认证之“形式”审查,易忽视对外域法证明材料所载内容的实质审核,比如对外域法材料未经质证和审核,仅因已公证、认证直接予以采用,相当于以形式合法性取代实质审查,难以保证外域法的正确适用。

(三)滥用“无法查明”认定权

法院滥用“无法查明”认定权的具体表现,一方面是随意作出“无法查明”的判断,另一方面采用严苛的采信标准规避外域法适用。(1)滥用自由裁量认定“无法查明”。《涉外民事关系法律适用法》10条明确了查明责任的承担方式,使得法官既是外域法查明责任的承担者,又拥有外域法是否查明的最终决定权。法官滥用自由裁量认定“无法查明”的情形通常有两种:一种是法院以“通过其他途径也未能查明”之类的格式化理由认定“无法查明”,当事人根本无从得知法官通过何种途径及是否有查明行为。另一种是利用五种查明途径[9]之“当事人查明途径”作为认定“无法查明”的依据,即当事人没有完成查明,就直接认定外域法“无法查明”。(2)采用严苛查明标准规避外域法适用。法院对当事人所提供的外域法信息施以严格审查标准,即使当事人提供了相对完备的证据材料,也以各种苛刻理由拒绝采信,导致当事人的查明努力付之东流。如南美智利国家航线与上海华申进出口公司无正本提单交付货物赔偿纠纷一案[10],智利航线提供了《智利海关条例》节录、《智利商法典》以及专家法律意见书等详细的外域法信息,原审法院仍以提供的法律不充分为由拒绝采纳。最高院再审后认为当事人提供的法律有效和正确,应予纠正。

二、实践透视:外域法查“明”过程失范的原因分析

外域法查“明”过程失范可从立法规范、监督机制、利益取向等方面寻找原因。果然是京城土著

(一)立法规范:外域法确认的相关法规不完备

外域法查“明”相关立法规范,规制范围有限,涵义模糊,不能应对和有效解决实践中查“明”过程混乱的问题。(1)法规数量少,规制范围不全面。外域法查“明”过程的法律规定,仅在2013年出台的《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称2013年《司法解释》一)笼统地制定了两个条文[11],其他内容则散见于会议纪要类文件[12]。我国未形成系统化和层级化的外域法查“明”规则体系,规制内容有限。如法官依职权查找的外域法和当事人提供的外域法信息的认证程序之区别、当事人双方提供的外域法材料相互矛盾之处理、双方一致同意适用的法律不存在或明显错误之处理等问题,均无立法规范。(2)现有规范内容不清楚,不明确。如2013年《司法解释一》第17条规定了无法查明的认定依据,但内容存在缺陷。如该条第1款列举了当事人提供、司法协助途径和中外法律专家三种途径,规定法院通过上述合理途径仍不能查明外域法的,可以认定为“不能查明外国法律”。然而,是必须穷尽以上三种途径还是满足任一途径即可认定“不能查明外国法律”?规定不清楚。审判实践更是缩减为只尝试“当事人提供”途径,当事人无法提供就认定“本院无法查明”。又如依该条第2款,当事人在合理期限内无正当理由未提供外国法律的,可以认定为不能查明外域法。对于“合理期限”问题,司法解释未作明确规定。有些法院直接适用了举证期限[13],有些则既未指定期限,也没有提供合理查明期间,直接认定当事人没有提供,造成突袭裁判[14]。有“正当理由”不能提供外域法时,究竟是延长提供期限或是协助消除正当理由的障碍还是直接认定无法查明,是否允许当事人补充提供证据?正当理由的情形有哪些?司法解释亦未作出明确规范。

(二)监督机制:法官查明认定权缺乏有效制约

外域法查明程序繁琐,耗神费力,一些法官在确认外域法内容过程中随意行使认定权,甚至曲解法律以规避适用外域法的繁重任务。而我国对法官查明认定权行使缺乏有力的监督和制约,上级法院对于下级法院程序违规、消极查明、随意认定无法查明的行为怠于发现,怠于纠错,监督职能趋于虚化。

(三)利益取向:法官查明外域法保守谨慎

在外域法查“明”程序中,当事人查明外域法存在难以克服的弊端,如查明内容不完整、选择性提供、关联性或准确性欠缺等,需要法官对其进行甄别、解释并适用。面对语言障碍、陌生的法律体系、权威查证渠道缺失,法官查“明”外域法时秉持保守和谨慎,“不求有功,但求无过”,以期通过适用熟悉的法院地法来免于准据法适用错误的风险。

三、经验借鉴:外域法查“明”制度之域外考察

西方国家在外域法查明领域积累了丰富的立法和司法经验、形成了各具特色的处理机制。通过研究这些国家的立法和实践做法,甄别有益经验,发现共性规律,可为规范和完善我国外域法查“明”制度提供参考。

(一)他国的外域法查明标准

由于法律体系和法律文化不同,各国查明标准也各具特点。有的国家可能满足于相关外国规范的简单复制,有的则要求关于外国法律规范的解释及适用的详细信息{4}。外域法查明标准有两类:(1)正向标准:“完全查明外域法”为充分查明。在欧陆国家,如德国和奥地利,实践中将“忠于原法”(loyal principal)作为判断外域法是否充分查明的基本准则,即法院需完全了解外域法及其所属国法院解释和适用方式,否则就适用其他替代法律。这些国家深受萨维尼“内国法”和“外国法”平等论的影响,大都倾向于完全查明外域法,外域法查明标准上升到与内国法同等高度。如《奥地利联邦国际私法法规》第3条规定:“查明标准不仅仅限于查明外域法相关法律规定,还要掌握准据法所属国法院在司法实践中如何适用[15]。奥地利学者认为,法院必须对该外域法内容和其在该国法院适用方式充分信服{5}。德国没有明文规定查明标准,他们通过实践惯用做法给予明确引导。譬如,德国初审法院对所采信的外国法专家意见需做出充分、全面和正确的描述,并列出任何可能的疑点和不确定之处,否则可能被上诉法院视为违反自由裁量权而予撤销和改判{6}。西班牙最高法院认为外域法应被精确地证明,法院应对外域法的具体涵义无“任何合理的疑问”{7}。(2)反向标准:“竭尽全力”或“明显不可能”为无法查明。在确定“无法查明”的标准方面,各国立场大都试图让各方尽力查明,避免法院地法的轻易适用。1992年《罗马尼亚国际私法》7条第3款规定:“外域法不能查明必须是客观且明显不能,比如不能因为地理距离远或是没有成文法等单一原因就认定没有查明。”[16]该规定采用列举方式给法官设定了具象标准,明确单一因素不能成为无法查明的理由。奥地利将“竭尽全力(exhaustive efforts)”作为“无法查明”的认定标准[17]。比利时将“在合理期限内明显不可能(manifestly impossible)查明外域法”作为“无法查明”的认定标准[18]。何谓“明显不可能”,比利时法律列举了一些具体考量因素,如是否充分考虑了当事人提供的外域法信息,比利时法官对该国语言的认识能力以及具备的查明技术等{8}。



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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}郑新俭,张磊.完善我国外域法查明制度之研究[J].人民司法,2005,(6):189.

{2}陈泽宪,黄东黎.国际法研究·第八卷[M].北京:社会科学文献出版社,2013.349.

{3}江保国.超越与隔阂:人民法院港澳台法查明实证研究[J].法商研究,2017,(4):149-150.

{4}陈泽宪,沈涓.国际法研究·第九卷[M].北京:中国社会科学文献出版社,2013.45.

感觉黑人都特别团结

{5} Sofie Geeroms. Foreign Law in Civil Litigation: A Comparative and Functional Analysis[M]. Oxford University Press,2004.77.

{6}[德]托马斯·法伊弗.王葆莳译.论外国法查明的查明方法[J].中国国际私法与比较法年刊,2011,(14):424,422.

{7} Alfonso-Luis Calvo Caravaca&Javier Carrascosa Gonzalez. The Proof of Foreign Law in the New Spanish Civil Procedure Code1/2000[M]. Praxis des internationalen Privat-und Veerfahrensrechts,2005.173.

{8} Carlos Esplugues, José Luis Lglesias&Guillermo Palao. Application of foreign law[M]. European law publishers,2011.135.

{9}黄进.论国际私法中外国法的查明——兼论中国的实践[J].河北法学,1990,(6):10.

{10}John R. Brown,44.1 Ways to Prove Foreigh Law [J]. Vand. L. Rev,1998.411.

{11}颜林.论国际统一实体私法与国际私法的关系[J].河北法学,2010,(9):111.

{12}[美]弗里德里希.荣格.霍政欣,徐妮娜译.法律选择与涉外司法[M].北京:北京大学出版社,2007.111.

{13}Jürgen Basedow, Klaus J. Hopt , Reinhard Zimmermann. AndreasStier(ed.). Max Planck Encyclopedia of European Private Law[M]. Oxford,Volume I ,2012.1037.

{14}Maarit Jantera-Jarebor, Foreign Law in national Court:A Comparative Perspective[J]. Recueil des Cours, Vol.304,No.18,2003.308.

{15}张先明.正确审理涉外民事案件切实维护社会公共利益——最高人民法院民四庭负责人答记者问[N].人民法院报,2013-01-07(A6).

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