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【期刊名称】 《河北法学》
民办学校的商事主体地位判定
【英文标题】 Judgment on the Business Subject Status of Private School
【作者】 杨翱宇【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 商法
【中文关键词】 民办学校;商事主体;营利性;营业性;商事法律规则
【英文关键词】 private school; business subject; profit nature; operating nature; business statutory rules
【文章编码】 1002-3933(2018)07-0147-17【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 7
【页码】 147
【摘要】

民办学校是否属于商事主体,在我国理论研究和司法实践中一直存有争议。既有立法例和学说对商事主体的认定标准未有定案,宜将民事主体性、营利性和营业性作为三项标准。从民事主体性来看,民办学校属于民事主体中的法人。从营利性来看,民办学校经历“非营利性”、“有限度的营利性”和“非营利性+营利性”三个阶段。从营业性来看,营利性民办学校具有营业性。与此相应,民办学校经历从“非商事主体”到“有限度的商事主体”再到“非商事主体+商事主体”的变化。在当前及未来的制度语境中,营利性民办学校具有商事主体地位,可以适用商事法制,非营利性民办学校则否。同时,营利性民办学校的存在与发展不影响民办教育事业的公益性。

【英文摘要】

It' s controversial whether private school belongs to the business subject in Chinese academia and judicial practice. At present, laws and theories don' t reach a consensus on the definition standard of business subject, it' s suitable to consider the civil subject nature, profit nature and operating nature as the standard. From the view of civil subject nature, private school belongs to the legal person of civil subject. From the view of profit nature, private school experiences three stages:“non-profit nature”;“limited-profit nature”;“non-profit nature+profit nature”. From the view of operating nature, private school of profit has the operating nature. Correspondingly, private school experiences three situations of business subject status:“non-business subject”;“limited business subject”;“non-business subject+business subject”. In the current and future system context, private school of profit does have the business subject status and can apply the business law, but private school of non-profit is not the same. Meanwhile, private school of profit is not contradictory with the public interest nature of private education.

【全文】法宝引证码CLI.A.1257426    
  
  

一、问题的提出

“商事主体即传统商法中所谓的商人”{1},在商事法律制度中具有重要地位和先决意义,一方面“商事主体是商事法律关系得以建构的基本要素”,另一方面“商事主体资格判定是商事法律得以适用的前提”{2}。我国学界围绕商事主体的概念、性质、分类、发展历程等基础理论进行了大量研究并产生可观成果,但迅速变迁的社会经济环境为既有的商事主体研究提出挑战,挑战之一是新型主体的商事主体属性认定问题,该类主体中较为典型者即是以民办学校为代表的民办非企业单位。在我国大力引入社会资本发展民办教育以优化教育资源结构和满足多样化教育需求的背景下,民办学校在我国社会事业建设中日渐活跃。截至2016年,“全国共有各级各类民办学校17.10万所,比上年增加8253所;招生1640.28万人,比上年增加3.37万人;各类教育在校生达4825.47万人,比上年增加253.95万人”[1],民办学校的办学体量持续扩大,发展势头迅猛,“据不完全统计,全国民办学校资产总额5000多亿元”{3}。

然而,规模如此庞大并踊跃参与各类经济交往的民办学校究竟是否属于商事主体的一员?此一问题关涉其是否能正常建构商事法律关系,亦关涉其能否适用现行的商事法律规则。司法实践中,此一问题常常具体化表现为一系列争议,例如办学活动经营性认定、公司法股东诉讼制度适用、办学积累性质界定与财产分割、出资份额的确认与继承、终止后的组织清算等等。可见,民办学校商事主体地位问题对其当下法律关系处理和法律规则适用影响甚巨。而在学理上,目前我国商法学界有关民办学校商事主体地位的研究现状如下:在专著、教材或有关商事主体制度的论文中对民办学校偶有附带提及;在个别期刊论文中对其予以专门论述。前者虽认识到对民办学校商事主体地位研究的必要性,但未予展开,多以“法律属性不清,值得进一步研究”做结;后者虽尝试对该问题进行专门研究,表达出“应将民办学校纳入商事主体范围”的观点,但该部分成果数量屈指可数,且均产生在2016年[2]新修订《民办教育促进法》出台之前,未能顾及新法相关规定的较大变动。概观之,既有研究并不充分。在此背景下,笔者围绕民办学校的商事主体地位此一重要问题展开研究具有以下三点意义:其一,补充理论上民办学校是否属于商事主体的研究不足;其二,明确实践中民办学校能否适用商事法律规则;其三,为民办医院等其他大量民办非企业单位的商事主体地位研究提供例示性参考。

二、民办学校商事主体地位判定的司法实践

(一)民办学校的基本概念

从20世纪80年代起,我国在改革开放和发展市场经济的大背景下,国家鼓励社会各界以捐资办学的形式参与我国教育事业建设,既顺应许多社会组织与个人投身教育公益的需要,又通过充分引入社会资本增加办学规模、提升办学质量,从而作为公立办学的有益补充以满足社会多样化和多层次的教育需求。

当前,民办学校是指“国家机构以外的社会组织或者个人,利用非国家财政性经费,面向社会举办”[3]的学校,表明民办学校具有三个特征。第一,办学主体的社会性。即民办学校的举办者为国家机构以外的社会组织和个人,区别于由国家和政府作为举办者的公立学校。同时,举办者中的社会组织“应当具有法人资格”,举办者中的个人“应当具有政治权利和完全民事行为能力”[4],将非法人社会组织、不具有政治权利的个人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人排除在办学主体之外。第二,办学资金的私有性。即民办学校的办学资金来源于社会组织和个人的私有财产,区别于以国家财政性经费作为办学资金的公立学校。第三,办学对象的不特定性。即民办学校面对社会的不特定受教育者办学,并不局限于某一特定地域或群体。

(二)司法实践的裁判立场

民办学校是否具有商事主体地位的问题,在一定程度上属于抽象层面的学理概括。具体到司法实践中,此一问题通常表现为民办学校能否适用特定的商事法律规则。

1.民办学校能否适用公司股东诉讼制度

早在2006年,重庆市就曾发生民办学校能否适用公司法上股东诉讼制度的争议——“程建诉常淞柏等股权转让案”,大体案情如下:2003年至2004年,程建与陈首里、巴国江等六人共同出资于重庆市万州区组建民办学校“重庆市万州民生职业学校”,并一致通过制定学校股东会章程,约定学校管理活动适用公司法和民办教育促进法的相关规定。2005年,陈首里和巴国江以学校名义与常淞柏签订《更换办学主体(举办者)合同》,约定将学校举办者更换为常淞柏并将办学许可证等材料交付常淞柏使用。年底,经万州教委批准,学校法定代表人同时更换为常淞柏。2006年初,程建便以陈首里与常淞柏恶意串通买卖办学许可证为由,诉请万州区法院判令前述合同无效。

对此,一审法院重庆市万州区人民法院认为,陈首里擅自以学校名义与常淞柏签订更换办学主体合同,严重损害了程建等其他股东和债权人的合法权益,且学校股东会章程约定学校管理适用公司法,因此程建具有适格原告资格,判决前述合同无效[5]。随后,原审被告常淞柏以原审原告程建不具有诉讼主体资格为由提起上诉。二审法院重庆市第二中级人民法院认为,虽然程建等六名股东在学校股东会章程中约定适用公司法,但其约定只具有内部效力。作为民办非企业单位的民办学校不属于公司法上的公司,不能适用公司法中有关股东直接诉讼或间接诉讼的规定[6],因此原审原告程建不具有适格诉讼主体地位,遂裁定驳回起诉[7]。

2.民办学校出资份额的财产权确认与继承

对于民办学校实际出资人是否对其出资份额享有财产权的问题,实务中曾有相关案例。在2015年发生于上海市的“李稳博诉上海虹口区艺术合子美术进修学校合同纠纷案”中,原告李稳博主张其为民办学校上海虹口区艺术合子美术进修学校的出资人和举办者且出资份额为35%,要求法院确认其对该出资份额享有的财产权。一审法院未对该实体问题作出处理,仅以“确认或否认民办学校举办者身份,是我国法律赋予有关行政主管部门的特有的权力,属行政许可内容,不能通过民事诉讼程序予以解决……不属于人民法院受案范围”[8]为由裁定驳回起诉。二审法院上海市第二中级人民法院虽同样未做出实体判决,但其经审理后认为,属于民办非企业法人的民办学校不同于公司或企业法人,具有公益性和非营利性。非企业法人的民办学校对投入学校的资产和积累享有独立的法人财产权,出资人对学校财产不享有所有权或共有权,出资人对学校也不享有类似于公司股东的财产权利。根据本案上海虹口区艺术合子美术进修学校的《章程》规定和该校作为民办非企业法人的公益性质,该校的出资人和举办者对其投入学校的资产不具有所有权,也不具有根据出资多少来获得回报、分配剩余财产等的其他财产权利。故李稳博要求确认其对合子学校的出资份额没有法律上的财产权基础,遂裁定驳回上诉[9]。

除此之外,对于民办学校出资人的继承人能否继承出资份额的问题,实务中亦曾发生有关案例。在2011年发生于安徽省的“洪文琴、洪绍轩诉安徽省黄山市歙州学校、洪献忠确认民办学校举办者身份及出资纠纷案”中,民办学校安徽省黄山市歙州学校原举办者之一的洪敬秋因车祸去世后,其妻洪文琴与其子洪绍轩因与歙州学校另一举办者洪献忠发生纠纷而诉请法院确认洪文琴与洪绍轩是歙州学校的举办者,并确认洪文琴与洪绍轩在歙州学校举办出资数额260万元。一审法院黄山市中级人民法院认为,法律和法规没有规定民办学校的出资份额不能分割或继承。按照民法理论,洪敬秋的出资行为所产生的财产权益应当可以分割和继承,因此判决洪文琴和洪绍轩享有歙州学校260万元的出资份额[10]。被告不服提起上诉后,安徽省高级人民法院经审理后则认为,依据《民办教育促进法》有关规定,洪敬秋举办歙州学校时投入的资产在学校成立后由歙州学校享有法人财产权,不再属于洪敬秋个人或家庭所有,该出资份额在洪敬秋死亡后不得作为遗产进行继承,因此撤销原判,驳回洪文琴与洪绍轩的继承请求[11]。

3.民办学校破产后的组织清算程序

民办学校因资不抵债无法继续办学而被终止的,依法“由人民法院组织清算”[12]。然而,人民法院在组织清算时应适用何种程序法律并无进一步规定,因此在实务中易生疑问。就此问题,广东省高级人民法院曾于2005年因“广东省深圳市华茂实验学校等申请破产清算案”中民办学校的破产清算适用问题向最高人民法院请示[13],得到最高人民法院的答复“人民法院根据《民办教育促进法》58条的规定对因资不抵债无法继续办学而被终止的民办学校组织清算时,如果该民办学校不属于企业法人,则可以参照民事诉讼法中的破产还债程序进行清算”[14]。此后,贵州省高级人民法院亦于2010年因民办学校贵州省遵义县中山中学资不抵债后的组织清算问题向最高人民法院请示[15],最高人民法院对此明确批复“人民法院组织民办学校破产清算,参照适用《中华人民共和国企业破产法》规定的程序”[16]。

(三)小结

从民办学校若干纠纷的司法审判实践来看,各级法院在民办学校的商事法律规则适用等方面的立场并不一致,对于具体案件的裁判结论常常大相径庭,反映出司法实践处理该问题的纠结。通过仔细梳理上述三类审判,可以对近年来司法实践的现状做出如下评述:其一,表面上看是各级法院裁判对是否适用特定商事法律规则的分歧,实质上反映出各级法院在民办学校商事主体地位认定这一前置性和基础性问题上的不同态度;其二,司法实践对此问题的立场不统一,很大程度上是由于既有成文法存在未明确规范民办学校商事主体属性的漏洞并且相关学理研究缺位,导致法院在面对前述相对新兴的问题时显得无所适从;其三,作为全国最高审级机构,最高人民法院通过作成答复和批复,已经开始肯认民办学校可以参照适用商事法律规则,一方面有助于统一下级法院的裁判理念与裁判标准,另一方面在某种程度上显示出民办学校商事主体地位判定的司法走向。

三、民办学校商事主体地位判定的一般标准

考察民办学校是否属于商事主体,需对商事主体认定的一般标准予以叙明,以探析个人或组织满足怎样的标准方被认为具有商事主体地位。

(一)法例标准

若干已经制定商法典的国家通过在其商法典中对商人做出定义的方式确立起商事主体的认定标准。总体上,域外立法有关商事主体的认定一般被分为三种标准:主观主义、客观主义和折衷主义。

采主观主义标准者以德国为代表。《德国商法典》第1条第1款规定:“本法典所称的商人,指经营商事营利营业的人”,同条第2款对商事营利事业做出解释“商事营利事业指任何营利事业经营,但企业依照性质或者规模不需要以商人方式所设置的营业经营的,不在此限”{4}。该标准着眼于主体本身,强调“商人这一概念在法律适用中的核心地位,而不是商事行为的客观性质确定商人”{5}。采客观主义标准者以法国为代表。《法国商法典》第L121-1条规定:“实施商行为并以其为经常性职业的人是商人”{6},侧重从客观行为的角度说明“商法着眼于行为自身的商的性质,并将其行为主体确定为商人”{5}。而采折衷主义标准者以日本为代表。《日本商法典》第4条第1款规定:“本法中‘商人’,指以自己名义从事商行为并以此为业者”,同条第2款补充“利用店铺及其他类似设施销售物品并以此为业者或者不以实施商行为为业的经营矿业者,亦视为商人”{7}。该标准从主观和客观两方面出发,“在规定商事主体时,同时将商人概念和商行为概念作为其基础”{8}。此外,与前述三种商事主体定义较为不同,美国则于其《统一商法典

》第2-104条对商人做出如下定义:“‘商人’指经营某种货物的人,或者其职业表明他对交易所涉及的惯例或者货物具有专门知识或者技能的人,或者他因雇佣其职业表明具有此种专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中间人而被视为具有此种专门知识或者技能的人”{9},对商事主体的认定颇具异于大陆法系的特点。

(二)学理标准

与上述国家不同,我国不存在单独的商法典,未制定商事通则,已有的商事单行法亦均未涉及商事主体的一般性定义,仅在涉及各类商事主体实体或登记的法律法规中对其需满足的具体设立条件予以列举[17]。因此商事主体目前在我国仍仅属于学理概念,对商事主体认定标准的探讨见于各种学说之中。

归纳起来,有关商事主体认定标准的代表性学说主要有以下三类:一元说,认为“商人是指依照商法规定,取得营业资格的人”,以“营业能力/商事能力”作为商事主体的认定标准{5};二元说,认为“商主体,指具有特殊资质的并经商事立法所承认的主体”,将商事主体的认定标准区分为实质标准“营业之经营”和程序标准“登记”{10};三元说,认为商事主体是指以自己名义实施商行为并能够独立享有和承担民事权利义务的组织与个人。该说将商事主体的认定标准概括为“能够独立享有和承担民事权利义务”、“实施商行为”和“以自己的名义”,为目前的多数说[18]。此外,还有观点认为应以主体“是否存在有限责任为标准分别采用法律判定和事实判定的方式”进行商事主体认定{2},甚或主张应在立法中以经营者概念取代商事主体概念{11}或不明确规定商事主体的范围{12}。

(三)笔者析论

经梳理与考察可知,域外立法例中的主观主义、客观主义和折衷主义从不同角度对商事主体进行界定,国内学说中的一元说、二元说和三元说亦从不同侧面提出商事主体的认定标准,为认知商事主体提供了较为丰富的素材,亦为本文厘定民办学校是否属于商事主体提供有益启发。但无论域外还是域内、立法抑或学说,迄今为止均未形成对商事主体认定标准的定案。之所以出现前述分歧,很大程度上是因为各种立法与学说是基于对商事主体此一概观整体的某一个或某几个剖面的观察和截取。在此多样立法和多元学说中,究竟应选择何种标准作为判定民办学校商事主体地位的依据?笔者认为宜从以下两个问题的答案出发作为思考进路:一是,为什么要认定商事主体?换言之,认定商事主体的目的是什么;二是,在诸多要素中,何者为商事主体的本质要素?

第一个问题似可从商事主体与民事主体的关系中寻找答案。相当程度上言,认定某一主体是否属于商事主体,主要意在将其与普通民事主体界分开来,从而在不同于民事关系的商事关系中适用不同于民事规则的商事规则。然而,商事主体虽存在诸多异于民事主体的特征,但二者实际存在密切联系。“民事主体资格是成为商人的前提”{5},商事主体作为商法上的行为主体“应具备民法中有关民事主体的基本要求和基本特征”{8},意味着商事主体是“民事主体进入营业领域之后的角色转换”{13}。第二个问题则可在结合前述立法例和学说考察的基础上找到答案。大陆法系三种典型立法例虽侧重点不同,但殊途同归均以“商行为”为焦点。而就三种代表性学说言:一元说中的“营业能力/商事能力”作为民事能力在商事领域的翻版,“并未获得独立于民事能力的特殊性”{10};二元说中的“登记”不属于商事主体的特质[19];三元说勾勒了商事主体的三项要素,但“能够独立享有和承担民事权利义务”和“以自己的名义”[20]属商事主体和民事主体的部分共享特征。整体言之,三元说中的“实施商行为”道出了商事主体的本质特征,是“区分商事主体与非商事主体的根本标准”{11}。

至此可知:商事主体的认定目的是为了区分于民事主体,但其又以具备民事主体资格为一般前提;商事主体的本质要素为实施商行为。由于“商行为”概念并非我国实证法用语,且商行为的“营利性”是“区分商业行为和非商业行为的本质特征”{11},同时营利“是商法中最核心的概念——商法的许多内容……都是在‘营利’基础上衍生而出”{14},商法体现的是一种“营利性思维”{15},故商事主体的本质要素可在此基础上分解出第一项子要素——营利性要素。“营利性”概念虽常在立法中出现,但其具体内涵未同步澄清,使得商法学者对该概念亦存有主观说、客观说和折衷说等不同认识{16}。在此分歧下,2017年10月1日起新实施的《民法总则》76条对营利性做出如下规定:“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人”,从民商事基本法的层面对营利性作出界定。虽有学者从折衷说的角度解读该条款{14},但笔者认为,毕竟字义“构成解释的出发点,同时为解释的界限”{17},从该条款清晰的文义出发,其表达出设立人的设立目的和组织的存续目的在于获取利润,并未包含实际实施获取利润并将经营成果向出资人进行分配的行为要求。故《民法总则》从主观目的角度界定营利性,实际上采取的是主观说立场。

在营利性要素主观说的语境下,商事主体的本质要素可分解出第二项子要素——营业性要素,此处的营业性是指客观行为的营业性[21]。前文已述,德国商法典便围绕营业行为界定商事主体,且学说中的二元说表述为与之相近的“营业之经营”。一个主体若要成为商事主体,不仅需要具备主观目的的营利性,而且需要具备客观行为的营业性,主观目的与客观行为相结合方能彰显商事主体本质要素的完整内涵。于此,营业性从客观行为角度界定商事主体,强调主体“连续、稳定地从事范围特定的经营活动”{18}和“作为职业经常性实施商行为”{19},不包括偶尔实施商行为者,简言之即“以商为业”{5}。

因此,笔者在下文对民办学校商事主体地位的验证即围绕商事主体的一般前提“民事主体性”和商事主体的本质要素“营利性”与“营业性”三个方面展开。

四、民办学校商事主体地位判定的具体验证

民办学校是否属于商事主体,需从以下三个方面予以验证:民办学校是否具有民事主体性;民办学校是否具有营利性;民办学校是否具有营业性。

(一)民办学校的民事主体性验证

探究民办学校商事主体地位的第一步是厘清其是否属于民事主体的范围,其中民事主体是指“在民法上能够享有民事权利并承担民事义务的自然人或组织体,并将权利能力的拥有作为民事主体地位的标志与象征”{20}。

在我国民办学校的发展历程中,其民事主体性并非自始清晰。1986年《民法通则》将民事主体划分为公民和法人两大类,同时对个体工商户、农村承包经营户、机关法人和事业单位法人等具体民事主体予以列明,但没有涉及民办学校。原国家教育委员会于1987年颁布的《社会力量办学的若干暂行规定》(现已失效)是我国第一部针对民办学校的专门性规范,较为粗略,亦未提及民办学校的民事主体性。随后,国务院于1997年颁布的《社会力量办学条例》(现已失效)虽未直接明确民办学校的民事主体性,但该条例34条规定民办学校“应当依法建立财务、会计制度和财产管理制度,并按照行政事业单位会计制度规定设置会计账簿”,透露出将民办学校参照事业单位法人管理的意味。从当时的功能定位和管理体制来看,民办学校事实上被作为与公立学校相似的事业单位对待。其后,国务院于1998年颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》将民办学校纳入民办非企业单位范围,要求其由民政部门予以登记管理。同时,该条例规定应予登记的民办非企业单位“根据其依法承担民事责任的不同方式,分别发给《民办非企业单位(法人)登记证书》、《民办非企业单位(合伙)登记证书》、《民办非企业单位(个体)登记证书》”[22],从民事责任承担的角度明确了民办非企业单位包括民办学校[23]的民事主体地位,但未明确其具体属于民事主体的哪一类型{21}。此一问题由2002年出台的《民办教育促进法》解决,该法明定“民办学校应当具备法人条件”[24],并且民办学校对其资产“享有法人财产权”[25],该两项规定由2013年和2016年两次修订后的《民办教育促进法》所保留[26],意味者民办学校在民事主体体系中被定位为法人[27]。

总体而言,自1987年《

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【注释】                                                                                                     
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