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【期刊名称】 《河北法学》
间接征收三题
【副标题】 兼论《外国投资法(草案)》间接征收制度之设计
【英文标题】 Three Issues of Indirect Expropriation
【英文副标题】 On the Design of Indirect Expropriation System in Foreign Investment Law(Draft)
【作者】 吴一鸣【作者单位】 南京审计大学法学院
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 外国投资法;间接征收;行为效果与目的标准;比例原则;例外条款
【英文关键词】 foreign investment law; indirect expropriate; the effect and purpose criteria; the principle of proportionality; exception clause
【文章编码】 1002-3933(2018)07-0044-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 7
【页码】 44
【摘要】

《外国投资法(草案)》第111条征收条款忽略了近年来作为国际投资法领域争议焦点之一的间接征收问题。间接征收条款应当解决三个主要问题:间接征收与相关概念的区分;间接征收的认定标准和间接征收的例外。间接征收源于政府的管理行为,根据政府行为是否具有公共利益以及公共利益的大小,相关行为可以区分为合法的间接征收、非法的间接征收和不构成间接征收的无需补偿的政府管理行为。间接征收的认定应当兼顾行为效果和性质标准,在此基础上运用比例原则并同时确定补偿数额。除此之外,还应当规定例外条款将无需补偿的政府管理行为排除在间接征收之外。

【英文摘要】

One of the major drawbacks of article 111 of Foreign Investment Law(Draft) is not involving the issue of indirect expropriation which is one of the foci in the field of international investment law. To design the indirect expropriation system should resolve three main issues, which include the distinction of indirect expropriation with related concepts, the determination of indirect expropriation and the exceptions to indirect expropriation. Indirect expropriation originates from the management behavior of the government. According to the factor of public interest, related actions can be divided into illegal indirect expropriation, legal indirect expropriation and the management behavior of the government which does not constitute indirect expropriation. The determination of indirect expropriation and the calculating of compensation should base on effect and purpose criteria and the principle of proportionality. Besides, it should provide the exception clause to exclude non-compensatory government management behavior from indirect expropriation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1257429    
  
  

间接征收是近些年来国际投资法的新发展之一,也是最具争议的问题之一。因为涉及东道国政府的管制权与外国投资者的私人财产权,无论东道国还是资本输入国对这一问题都较为关切。在国际投资仲裁的实践中出现了越来越多的间接征收案件,在国际投资条约中也制定有越来越详细的间接征收规则。然而,我国《外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称《外国投资法(草案)》)中却缺乏相应的规定。该法第111条“征收”条款规定:除特殊情况外,国家对外国投资不实行征收。国家根据社会公共利益需要对外国投资实行征收的,应依照法定程序进行,并依法给予补偿。与原三资企业法中的征收条款相比,该条除了删除原有的“国有化”字样外,几无任何变化,没有体现出对间接征收的任何规定。无论出于何种原因,作为我国即将出台的外资基础性法律,落后于国际投资条约的实践,缺乏对于当下国际投资实践中热点问题的规定,是立法的一个较大疏漏,应当予以纠正。设计间接征收条款,需要从理论上明确三个主要问题:间接征收与相关概念的区分;间接征收的判断标准;间接征收的例外。

一、间接征收与相关概念的区分

国际投资法中的征收原先指的是直接征收[1]。根据国际法学会的定义,直接征收指的是为了公共利益,通过立法的方式将某种财产或私有权利转移给国家,由国家利用或控制或由国家将它们用于新的目的{1}。其主要特点在于公开地对外国投资者的财产予以直接剥夺或干涉。尽管直接征收可以为东道国带来经济方面的利益,但其较为赤裸和严厉的方式易于使东道国在舆论和实践中处于不利的被动境地,从根本上损害东道国的利益。相比之下,间接征收可以通过强制转让财产、征收赋税、取消许可等各种干预投资者对财产的控制权的方式达到与直接征收等同或类似的效果,又可因这些方式相对隐藏性而避免诸多不利后果。因此,国际投资法的实践中间接征收越来越频繁的发生并逐渐取代直接征收。对于间接征收,国际投资条约及草案文本中大多用“其他产生类似效果的措施”“类似效果的措施”“相当于国有化或征收的行为”“效力等同于国有化或征收”等予以描述{2}。我国有学者将间接征收总结为东道国政府采取干预外国投资者行使财产权的各项措施,从而导致其失去实质效用的行为{3}。

学者们对间接征收及相关概念进行过一些区分,较为常见的有以下几种:一是将间接征收分为逐渐征收、事实上的征收及管制性征收{4}。对于此种分类,笔者并不认同,因为它们违背了根据同一标准进行分类的规则。逐渐征收强调的是行为的累积效果,是一种特殊形态的间接征收,管制性征收强调了间接征收产生的原因,事实性征收强调的是行为的后果,与间接征收基本等同。这几种类型的征收侧重点不同,存在着交叉重叠的可能,不能作为同一层次下的分类。二是将征收分为合法的征收、有条件非法的征收和本身非法的征收。所谓合法的征收指的是出于某些公共目的的征收,即便没有补偿也是合法的;有条件非法的征收指的是只有在没有规定给予补偿的情况下才是非法的征收;本身非法的征收指其非法性在于违反了其他的国际义务,而不仅仅在于没有给予补偿,后者只是一个额外的因素{5}。对于此观点,学者们的态度各异。质疑者认为有条件非法的征收把补偿作为合法的条件是本末倒置。补偿是一个事后补救,不是征收本身合法与否的构成条件,非法的行为不能因事后补偿就成为合法,合法的行为也不能因未给补偿成为非法。三是将间接征收区分为合法的间接征收和非法的间接征收,此外还存在不构成间接征收的政府管理行为{6}。与前述两种分类相比,笔者更加认同此种划分。间接征收与直接征收一样,来源于国家的征收权或警察权。此种权力源于国家的主权地位,代表的是国家利益,在行使时难免在一定程度上侵害私人利益。因此,在行使征收权时存在着社会公共利益与个人财产利益的冲突,且冲突的程度与大小在实践中会有所不同。这一划分体现了政府管理行为由量变到质变的过程:若不存在着公共利益或违反了非歧视或正当程序则是非法的间接征收,若存在公共利益则构成合法的间接征收,但若其中的公共利益大到一定程度则又不构成间接征收行为。相应的,三种情形的救济后果不同,非法的间接征收需要赔偿,合法的间接征收是补偿,不构成间接征收的自然无需补偿。由于非法的间接征收较易认定,因此有关间接征收的研究,最具争议的内容即是区分间接征收与不构成间接征收的政府管理行为,其中最为核心的就是间接征收的认定。

二、间接征收的认定

间接征收的认定是间接征收的核心问题,一直以来理论与实践中均存有不同的标准。传统标准主要围绕着政府管理行为的“性质”和“效果”两个核心因素,后又出现了“比例原则”,此外,还有学者提出了新的标准,如权重理论标准和补偿标准等。

(一)传统标准

尽管间接征收之界定标准一直存有争议,但也并非无章可循,较长一段时期以来理论与仲裁实践中的判定标准主要围绕着“效果”和“性质”两个因素。前者考量相关行为对外国投资及外国投资者所造成的影响。后者强调通过东道国政府所采取的管理措施的性质或目的来判断是否构成间接征收{6}。二者所力图维护的利益有所不同,性质标准倾向于维护东道国的管制权,效果标准倾向于维护外国投资者的财产权。根据对这两个因素的不同取舍与侧重,具体的判断标准又可以分为“单一效果标准”、“单一目的标准”和“兼采效果与目的标准”。

1.单一效果标准

“单一效果标准”仅以行为的效果为判断标准,不考虑行为的目的或性质。早期的美伊仲裁庭出于对东道国滥用公共利益从而逃避责任的担忧,在Starrett Housing诉伊朗案等案件中采取了这一做法。在该案中,仲裁庭阐述到:……国家所采取的措施能够干涉财产权使之无效,以致必须被认定为征收,即使该国没有意图征收上述权利……{2}。之后,在其他仲裁庭所审理的一些案件中,都言明了行为效果对于判断间接征收的决定性意义{2}。这一做法与一些国际双边投资条约将间接征收定义为“具有等同于征收效果的措施”相吻合。在判断行为的效果方面,主要考虑被剥夺的经济利益和价值、是否失去控制、投资者的合理期待以及效果的持续时间等因素。

2.单一性质标准

“单一性质标准”则主张行为性质的决定性作用,只要相关措施具有维护社会公共利益的目的,不管对财产权造成多大的损害,均不能视为间接征收{3}。在Methanex案和Saluka案中都采用了这一标准。仲裁庭认为只要基于公共目的、依据正当程序制定的非歧视性法规,即便对外国投资者或其投资造成影响,也不构成征收且无需补偿,除非政府对相关措施做出了具体的承诺{7}。很显然,将“公共目的”作为决定性因素的做法是站在东道国的立场从而维护东道国的管制权。相较于“单一效果标准”,这一标准更显极端,且“目的”这一主观因素较“效果”这一客观因素更难认定。

3.兼采效果和目的标准爬数据可耻

由于单一效果标准与单一目的标准对投资者利益与东道国利益的过分偏颇地强调,实践中兼采效果与目的标准得到了越来越多的采纳。与前两种标准相比,该标准较为客观、全面地顾及了东道国和外国投资者的权益,占据了司法实践中虽非唯一但为主导性的地位。与之相对应的是,在国际立法中也反映了这一趋势,如美国2004年、2012年的BIT范本和加拿大2004年范本中既规定了政府行为造成的经济影响也规定了保护公众的合法福利的目的[2]。当然,因其侧重点不同,该标准又分为以目的为主兼顾效果标准和以效果为主兼顾目的标准。前者以效果作为判断的核心因素,后者则认为目的更加重要{8}。

4.评价

事实上,东道国与外国投资者既是利益相互对立的双方,又是合作共赢的双方,健康的外国投资既能给投资者带来丰厚的利润,也能促进东道国经济的发展。因此,在国际投资法的天平上若将砝码全部置于一端将会导致天平的失衡,长远来看会终破坏整座国际投资法的大厦。国际投资法的历史表明,无论是过于偏袒东道国还是过于偏袒投资者都是行不通的,近年来国际投资法的转型表明兼顾东道国政府与外国投资者的利益才是未来国际投资法的发展趋势。虽然有学者认为从纯粹的效果标准转而增加考虑目的标准增加了裁判案件的难度及不确定性{8},但鉴于东道国利益与投资者利益的相互交织,原有纯粹效果或纯粹目的标准的一刀切的方法所固有的极端与偏颇从根本上无法适应这一事实,而兼顾效果与目的的做法较为客观地反映与平衡了国际投资法中的利益冲突,与国际投资法的当下转型与未来发展趋势相吻合。

当然,无论哪种标准都要具有现实的可操作性。对于行为效果的判断,一般考虑控制权、财产价值、投资者期待及效果所持续的时间。而政府行为的目的判断存在很大的不确定性,以往判例中出现过通过措施的持续时间、政府是否获利、是否仅针对某些外国投资者、政府的某些言论等因素进行判断,但并未发展出普遍的规则{8}。兼顾效果与目的标准则要考虑相关的所有因素,由于涉及两种不同的利益,势必要对其进行权衡。为了解决两种不同利益的权衡问题,仲裁庭引入了比例原则。

(二)比例原则

比例原则产生于警察法学,其最初的涵义是指警察权力的行使只有在必要时才能限制人民的权利,也即警察在对人民做出任何不利之处分时,都必须以侵犯人民权利最小的方式为之。此后,该原则不断向行政法学、宪法领域扩展,并成为国内行政法中的“帝王条款”{9}。在国际法领域,比例原则也得到了运用并存在于WTO法等分支中。在欧共体法中,比例原则甚至已经上升至宪法原则{10}。在国际投资领域,比例原则的运用较晚,第一个引入该原则的案件是“TECMED公司诉墨西哥案”。该案中仲裁庭借鉴了欧洲人权法院的做法用比例原则对墨西哥的规制措施进行了分析。仲裁庭认为管制措施给投资者造成的侵害与目标间应当存在比例关系,并综合考虑了东道国的行为对投资者的经济影响与负担、东道国要保护的公共利益以及法律上授予投资者的保护及补偿等因素。之后,又有如LG&E诉阿根廷等若干案例引用了比例原则,比例原则的适用逐渐成为实践中的一个趋势。不过,学者们对比例原则也产生了一些质疑,诸如比例原则适用的法律依据难以确定;比例原则的灵活性增加了仲裁机构的权力,产生了不确定性;比例原则无法解决“要么全有、要么全无”的困境,其作用被夸大{7}以及比例原则的引入可能降低间接征收的认定标准{8}。

根据相关理论,比例原则包含三个方面的内容:适应性原则、必要性原则和狭义的比例原则。适应性原则又称适当性原则,指的是国家所采取的措施能适应于法律所规定的目的,即能实现或有助于实现相关的法律目的。必要性原则指的是相关措施对私人利益的损害是最小的。狭义比例原则指相关措施对于当事人来说是不过分的,且对国家目标的实现是适当的,即手段和目的间成比例,损害不得超过行为的价值{9}。这三项内容分别从“目的取向”“法律后果”和“价值取向”三个方面规范行政权力的行使。其核心在于限制行政机关在实施侵害行政行为时必须采取最小侵害之方法,从而达到既维护公共利益又保护人民利益的目的{9}。比例原则适用的根本条件是存在相互冲突的利益及自

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}余劲松.国际投资法[M].北京:法律出版社,2007.268.

{2}[德]鲁道夫·多尔查,[奥]克里斯托弗·朔伊尔.祁欢,施进译.国际投资法原则[M].北京:中国政法大学出版社,2014.103.

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{5}[英]伊恩·布朗利.曾令良,等译.国际公法原理[J].法律出版社,2003.589-590.

{6}徐崇利.“间接征收”之界分——东道国对外资管理的限度[J].福建法学,2008,(2):3.

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{13}衣淑玲.国际投资协定一般例外条款探析[J].河南财经政法大学学报,2016,(3):107.

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{15}许敏.论间接征收的界定——东道国经济管理权的边界[J].河北法学,2013,(8):144.

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