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【期刊名称】 《河北法学》
新兴权利保护中利益正当性的论证基准
【副标题】 以约为婚姻诱使他人与自己发生性关系的裁判立场为基础
【英文标题】 The Argument Benchmark of Legitimacy of the Interest in the Protection of Emerging Rights
【英文副标题】 Based on the judgment about the sex reduced by marriage promise
【作者】 张建文【作者单位】 西南政法大学
【分类】 人身权
【中文关键词】 新兴权利;利益正当性;贞操权;性自主权;一般人格权;值得受法律保护的利益
【英文关键词】 emerging rights; legitimacy of interest; virginity right; the right to sexual autonomy; general personal right; the interests worthy of legal protection
【文章编码】 1002-3933(2018)07-0015-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 7
【页码】 15
【摘要】 在我国,对作为新兴权利的所谓贞操权(性自主权)的裁判有两种大相径庭的裁判结论,值得作为新兴权利保护利益正当性论证的重要问题。一是借鉴德国民法典故意违背善良风俗加害于他人的侵权行为类型,保护约为婚姻诱使他人与发生性关系案型中女性的贞操权;二是借鉴德国民法典关于女性性自主权的规定,强调两性平等和尊重男女性自主权,承认成年女性在性关系领域中的自我决定能力,同时也能够为自己的决定承担后果和责任,倾向于否定在所研究的案型中有值得保护的合法利益。这种两种直接相互抵牾的裁判立场中凸显了在具体的新兴权利保护中裁判基准选择的极端重要性,这种选择受到社会变迁和生活传统的强烈影响。
【英文摘要】 There are two kinds of different referee conclusions on one of the emerging rights——virginity right(the right to sexual autonomy), which is typical in the legitimacy argument of the emerging right protection. One of the conclusion refers to the type of deliberate infringement of the good custom in German Civil Code, aiming at protecting the rights of the female in the case of sex with marriage promise. The other point borrows provisions on female sexual autonomy, tends to emphasize gender equality and respect the male and female sex autonomy, admits that adult women have sexual self-determination ability, and they are able to bear the consequences and responsibility for their decisions, thus denies the protect of wowen's legal interests in this kind of case. The difference between these two points highlights the importance of benchmark in the protection of the emerging rights, the choose of which is always strongly influenced by the social change and life tradition.
【全文】法宝引证码CLI.A.1257424    
  
  

一、问题的提出:新兴权利正当性论证的难题

性是构成每个人人格完整的一个部分{1},由于我国民事立法或司法解释均未正式确认贞操权(或性自主权)的法定权利地位,所以贞操权(或性自主权)在我国法上当属于新兴权利。但是在我国司法实践中,笔者找到了三个涉及贞操权(或性自主权)保护问题的司法判决,其中两个司法判决承认了贞操权的概念并在特定的案型中保护了当事人(女性原告)所主张的贞操权,但是在另一个案件否定了当事人(女性原告)所主张的性权利。

值得注意的是,在我国司法实践中,通常认为只有以隐瞒已婚状况,与不知情的相对方(往往是女性)约为婚姻,诱使发生性行为的情形,才可能构成对贞操权(或者性权利)的侵害。有裁判明确指出:“在男女双方交往期间,一方基于感情交流的需要而做出的付出以及某种利益的减损,在对方并非故意或者以严重违背社会公德之方式导致其陷于意思决定或者人身不自由进而侵害人格尊严及利益的情况下,该种利益减损并未构成对他方权利的侵害”[1]。在这里,法院特别考虑到了侵权责任法平衡行为自由与权利保护的立法目的{2}。

我国有关贞操权(或性自主权)的司法裁判为观察和分析我国司法实践有关新兴权利的正当性论证问题提供重要的基础和依据,笔者以此三项裁判理由为基础,梳理和分析我国司法机关有关新兴权利正当性论证的方法和依据,并提出笔者对本文所涉贞操权(或性自主权)的观点。

二、司法裁判的梳理:贞操权(或性自主权)的承认与否认

(一)肯定说:作为独立人格权的贞操权

承认贞操权作为独立的人格权的案例有两个,而且案型基本相似,两个不同省份的法院在不同时间内做出的裁判的论证逻辑和裁判理由惊人地相似或者相近,甚至是相同。

在最早的有关贞操权的案例[2]中,广东省东莞市人民法院的裁判简单粗暴地用一句话解决了贞操权的定义和贞操权的权利类型化归属以及贞操权的法律保护的一般问题,在贞操权的一般法理问题上几乎没有任何论证和分析,仅认为:“贞操权是男女均享有的以性行为为特定内容的一项独立人格权,应受法律保护”,即自视为已足。实际上并没有关于贞操权在立法上的直接或间接依据或者基础的分析,也缺乏对作为侵权行为法保护对象的贞操权的内容和案型的归纳与指示。但是在对原告和被告之间的关系的分析时,法院才不得不表明了自己对侵权法保护贞操权的观点,即认为:“被告在自己已有配偶且生有孩子的情况下,向原告谎称其未婚,使原告信以为真与其恋爱、同居。被告这种以故意违背善良风俗的方法,以允诺结婚骗取原告的信任而发生性关系,并致使原告怀孕及中止妊娠,给原告造成了身体和心理的损害,确已构成侵害原告的贞操权,被告依法应承担精神损害赔偿责任。”由此可以看出,法院在论证贞操权的保护依据时,强调了被告的“谎称未婚”而实施欺骗,原告信允诺结婚为真,继而被骗取信任而“发生性关系”,认为这构成了故意违背善良风俗加害他人的侵权类型,从而给予精神损害赔偿的救济。

在最晚近有关贞操权的案例[3]中,与前述案例的基本观点相同,但论证上要更加缜密些,法院首先以民法通则关于“公民的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”作为贞操权的一般依据;其次是增加了贞操的含义,认为“所谓贞操是指男女性纯洁的良好品行,其主要表现为性的不可侵犯性,以使民事主体保持自己性的纯洁性”;再次,关于贞操权的定义、权利类型化以及是否应予保护的问题与前述案例观点出奇地相同:“贞操权作为一种独立的以人的性自由、性安全、性纯洁为特定内容的人格权,应当由法律予以保护”,对该定义从何来源也未予任何说明;最后,对作为侵权行为法保护对象的贞操权是否被侵犯的问题,提供衡量指南,即“对于是否侵犯贞操权应当从以下几个方面进行衡量,包括存在贞操权被侵害的事实;侵害行为具有违法性;侵害行为与损害事实具有因果关系;行为人主观上具有过错等。”

但是,在该案中,在分析原被告之间的法律关系时,法院并没有对上述因素进行逐项分析,而是笼统地且与前述案例相比更简略地认定:“本案中,被告隐瞒了已婚的事实,以结婚为目的与原告交往,诱使原告与其发生性关系,显然已侵犯原告的贞操权”,同样法院关注到了被告“隐瞒已婚事实”,谎称“以结婚为目的”,“诱使原告与其发生性关系”这样几个因素,用“显然”一词代替了对案件法律关系的具体分析,颇有点自然法的意思。如萨缪尔·普芬道夫就认为:“人类社会合法地有力地运用语言是基于自然法规定的这项义务:任何人都不得用语言或者其他被确定为表述思想的符号欺骗他人”,“使用语言的第二项义务是跟他人讲话时某人应该表明自己的思想意识,以使他人能够清楚地理解”{3}。但是在该案中,法院并未明确指出这是否就是故意违背善良风俗加害他人的侵权行为类型,但是不排除这种潜在的意思。

值得注意的是,该案一审判决后,当事人提起上诉后的二审中,法院不再从贞操权的角度去考虑,而是从一般人格权的角度来选择该案的裁判依据,认为:“一般人格权是民事主体所享有的,包括人格平等、人格独立、人格自由和人格尊严等内容的一般人格利益,并由此产生、解释和补充具体人格权的个人基本权利。公民的一般人格权应当受到法律保护。”[4]这里意味着一般人格权被提升到了个人基本权利的地位,而且明晰了一般人格权的内容与功能,并宣示(包括司法在内的)法律要保护公民的一般人格权。在二审中,法院从一般人格权中的人格尊严的角度,指出:“公民的人格尊严是一般人格权的最重要内容,是指公民作为‘人’所应有的最起码的社会地位并且受到他人和社会的最基本尊重,是公民对自身价值的认识与其在社会上享有的最起码尊重的结合。”法院在描述裁判理由的部分,再次注意到了以下事实:“本案中,江某某隐瞒其已婚事实,使江某某在错误认识的基础上与其发生性关系,给江某某的心理造成一定伤害。在交往过程中,江某某的隐瞒行为存在主观上的故意,实际上也没有将江某某视为平等的、具有人格尊严的民事主体进行对待,所以其过错行为侵犯了江某某的一般人格权,依法应当承担侵权责任。”二审法院依据民法通则的相关规定,将加害人的行为定性为“有违诚实信用和公序良俗原则”的行为:“根据《中华人民共和国民法通则》第4条‘民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则’、第7条‘民事活动应当尊重社会公德’之规定,江某某的行为亦有违诚实信用和公序良俗原则。”不能不指出的是,在之前就有学者提出了在我国现有立法不完善的情况下,应当充分发挥一般人格权的解释、创造、补充功能,实现对性自主权的保护的路径{4},该案二审的裁判就是遵循一般人格权的思路和功能来保护性自主权的。

在该案中与前述案例相同的是法院都仅支持了对原告(女性)的精神损害赔偿请求,驳回了其他诉讼请求;所不同的是,在该案中法院判决被告向原告书面赔礼道歉(内容须经法院审查)。

但是必须注意的是,在该案中,法院没有再坚持贞操权的裁判思路,而是从一般人格权的定义、内容、功能着手,将人格尊严作为该案的裁判基础,同时,将加害人的行为定性为有违诚实信用和公序良俗的行为,再次让我们看到了故意违背善良风俗加损害于他人的侵权行为类型的影子。

(二)否定说:缺少法律依据的性权利

在以一般人格权纠纷为由的案件[5]中,涉及到与前述案例相同的案型,即被告通过征婚网站认识原告,隐瞒已婚事实,与原告发生性关系,但是在该案中,法院否定了原告在该案中性权利的存在以及保护的可能性。

在一审中,法院认定:“在本案中,汪某某在已婚情况下隐瞒相关事实并与郭某于2013年6月10日在宾馆发生性关系,汪某某的行为有悖于社会公序良俗,本院对汪某某的行为予以批评,但……双方的行为应属社会道德评价范畴,郭某据此以性权利受到侵害为由要求汪某某赔礼道歉和赔偿精神损失费的请求不符合人格权的相关法律规定,故郭某的诉讼请求依据不足,本院不予支持”。在该部分中,法院虽然认定了加害人的行为属于违反公序良俗,但却不认为构成侵权法上的侵权行为,而是归之于社会道德评价范畴,在该审中法院没有直接回应性权利的存在与保护问题,而是以极为模糊的诉讼请求不符合人格权的相关法律规定为由否定赔礼道歉和赔偿精神损失的诉求。

在二审中,二审法院同样认为:“汪某某刻意隐瞒婚姻情况,与郭某发生两性关系,其行为严重违背社会公序良俗,属于极为不道德的行为,应当受到社会和自身良心的强烈谴责,法庭对此提出严肃批评。”在该审级中,法院道明了之所以将该行为纳入道德评价范畴的原因,即“在这种情况下,作为成年人,双方均应对自身的行为和选择抱有慎重的态度”,换句话说,就是说作为成年人的双方当事人在此情境中应当为自己的选择和行为承担责任,因此,法院最终认为:“郭某以人格权下性权利受侵犯为由诉至法院要求取得相应赔偿,缺少相应的法律依据,原审法院未予支持,并无不当”,以此否定了性权利在我国司法实践中存在的可能性。

正如该案主审法官的评论所指出的:“作为人格权之性权利内容的是性自主权,是自然人自主支配自己性利益的具体人格权。作为完全民事行为能力人,对于自己的性权利有自主决定权,且作为成年人,均应对自身的行为和选择抱有慎重的态度,双方在自愿的情况下发生性关系是当事人自行决定的性自主权利,并不构成侵犯性权利”{2}。同时,法官也指出:“对于违法行为的评断应有相关的法律法规作为依据,对于婚前、婚外性行为并不当然属于违法行为,在很大程度上属于道德评判范畴”{2}。从法官的评论来看,意味着在这种情况当事人之间的所谓隐瞒婚姻情况,骗取原告信任从而发生性关系的问题并不构成故意违背善良风俗加害他人的侵权行为类型,而是作为成年人的当事人之间行使性自主权的范畴。

(三)本节小结:封闭的中国民法渊源体系与若隐若现的德国民法典侵权类型结构

从前述三个案例中可以发现,在我国有关新兴权利的司法裁判中,司法机关面临缺乏足够的法律依据可以适用的情形,也就是存在着法律渊源空白的时候,缺少其他的能够使自己的裁判理由正当化的手段,如将习惯作为法的渊源、法的类推、适用法的一般原则、自然法原则、公平规则[6]等等。

没有明确的可以适用法理作为裁判依据的规定,所以法院干脆忽略或是跳过这个问题,从学说中不指名来源地找一个新兴权利的定义如贞操和贞操权的定义直接适用,造成了事实上法理成为裁判的依据。

没有明确的可以适用比较法上的规定作为裁判依据或裁判理由正当化手段的规定,所以法院不能直接、公开且明白地适用比较法上的规定来论证和使自己的裁判理由合理化正当化,但是法院却比较隐晦地采用至少是类推适用了比较法上的规范,特别是德国民法典第825条或者是第826条,由此造成了事实上法的类推的适用。进一步凸显了我国司法机关在面临封闭性法律渊源体系和缺乏足够的使裁判理由正当化的手段时不得不采用晦暗地或隐秘地使用其他法源来奠定或补强自己的论证。

具体而言,在本文所涉的贞操权(或性自主权)的裁判中,德国民法典上有关侵权行为类型的规定已经若隐若现地成为我国司法裁判看似无意实则有意的参照。令人好奇的是:为何在这三个案例中案型基本相同,但前两个案例与后一个案例的裁判结论却大相径庭?为了回答这个问题,笔者认为,有必要去追溯德国民法典上有关或可用于保护贞操权(或性自主权)的规定,“在任何事物中起源是最重要的部分”{5}。

三、德国民法典第825条和第826条与我国司法实践新兴权利正当性的论证方式:以贞操权(或者性自主权)为例

(一)德国民法典第825条和第826条

德国民法典第826条“故意违背善良风俗致人损害”规定,“故意以违背善良风俗方法加损害于他人者,有义务赔偿所致损害”{6}。

实际上,在该条之前的第825条直接涉及了贞操权(性权利)的保护问题。该条款在2002年经过了修改,之前的文本为:“以欺诈、威胁或者滥用从属关系,诱使妇女许可婚姻外同居的人,对其负有赔偿由此而发生的损害的义务”{7}。修改之后的文本有学者将该条款译为“诱使发生性行为”:“因欺诈、胁迫或滥

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【注释】                                                                                                     
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