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【期刊名称】 《河北法学》
对地方法治研究三十年的整理与反思
【英文标题】 Rearrangement and Reflection on the Study of the Rule of Law by Local for Thirty Years
【作者】 谢遥【作者单位】 吉林大学法学院
【分类】 法理学
【中文关键词】 依法治X;先行法治化;地方法制;区域法治;地方法治
【英文关键词】 rule of law in X; some local beforehand the rule of law; local legislation; rule of law by region; rule of law by local
【文章编码】 1002-3933(2018)07-0137-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 7
【页码】 137
【摘要】 从1987年起算,我国的地方法治研究与实践已经进行了三十年。在这三十年间,地方法治研究经过了依法治X的雏形阶段、地方法制与先行法治化阶段、区域法治阶段,相继对地方法治的含义、与国家法治的关系、地方法治的意义等问题作出了讨论。但总体来看,地方法治研究算不上成熟与繁荣,并且由于研究视角一直是以描述的角度来观察地方法治,其重心在于“法治”而非“地方”,缺少对地方内部的分析角度,所以依旧存在地方内涵界定不清、地方法治推进力量模糊、缺乏问题导向等诸多问题。而且在描述的角度下,既有理论只能将地方法治指引到“薄”的层面,无法真正实现“厚”的地方法治建设。
【英文摘要】 Since 1987, the study and practice of the rule of law by local have been carried out for thirty years in China. In the past thirty years, the study of the rule of law by local has gone through the stage of rule of law in X, the local legislation, some local beforehand the rule of law and the stage of rule of law in the region. They has discussed the meaning of local rule of law, the relationship with national rule of law, and the significance of local rule of law in succession in the past thirty years. Combined with the research results of these thirty years, the local law study is not mature and prosperity, and the research perspective is to describe the perspective of local law, its focus is to “rule of law” instead of “place”, the lack of analysis of local internal, so there is still local definition is not clear, local the rule of law to promote the power of fuzzy, lack of problem oriented problems. And in the perspective of the description, the theory can only guide the local rule of law to the “thin” level, and can not truly realize the “thick” local rule of law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1257422    
  
  

早在1987年,吉林省社会科学院法学所牵头召开了全国第一次以“地方法制建设”为主题的研讨会,对地方法制的概念、性质、指导思想、特点等问题做了讨论,会议认为地方法制发展战略是如何建立“具有地方特色的法律体系而设计的战略对策”,它具有全局性、长期性等特征[1]。而在会议之后,对地方法治的相关研究与具体实践都没有进一步下去,反是在“依法治X”的构型中酝酿。直到2004年江苏省提出“法治江苏”战略之后,浙江、广东、湖南等地相继提出了地方法治战略,一时间,地方法治在中国大陆上遍地开花。

但从实践上看,一方面,当前地方演绎出的法治建设路径依旧是“政府推进型”路径下的地方升级版,通过地方政府“富有远见”的法治发展战略,将法治建设以行政任务的形式予以拆解、分配,集中力量并配以行政责任与目标福利激励行政人员共同奋斗,最终促成在法治发展的某项指标上呈现出某个闪光点。另一方面,各地方的法治建设纲要淡化了长期性,例如2004年的深圳提出“五年内建成法治政府”,2011年的《法治广东建设五年规划》要求到2015年建成“地方立法完善、司法公正权威……的法治省”等等,以一种“跃进”的姿态将法治建设视为一项短期任务。不可否认的是,地方法治在政府推进模式之下确实在短时间内取得了一定的成效,也在某种程度上分担了国家法治中的成本,但原本理论上的期望是通过多元化、异质化的地方来将国家法治中的有限理性转化为针对地方具体问题的集体智慧,却依旧倒回至地方领导的“个人智慧”上去了。而期望用地方经验来相对缓和的技术异化以及要发扬“地方性知识”的任务都被搁置了。所以付子堂教授认为:“一些地方的法治发展纲要忽略了这个问题,只‘承上’而不‘启下’”,将“地方法治建设的路径与国家法治建设路径同构,使得地方法治建设被结构化”{1}。

从理论层面来看,地方法治的理论研究并不繁荣,成果也相对零散,不存在系统总结这三十年研究的论述。更重要的是,随着地方法治日益“口号化”、“大众化”,几乎任何在地方发生的与法律有关的事情都能够被列入到“地方法治”的范畴之下,这样一种“无所不包”的概念已经走向了“迷失”。至此,具体体现为两个地方法治上的矛盾:一是繁荣的地方法治建设活动与地方居民的具体需求与具体感受之间的矛盾;二是地方法治理论研究与地方法治实践之间的供求矛盾。所以有必要对地方法治三十年研究成果的梳理与反思,从整体上知晓当前地方法治论者如何回应地方中的法治问题,并从中进一步反思目前研究结果的不足,如此“承上”才能更好地“启下”,这样一种努力的目的也是为了能够真正地“认真对待地方法治”。

一、“依法治X”背后的地方法治雏形

1997年,中共十五大明确提出“依法治国”方略,并将法治建设的主要力量从国家主导变为国家与公民共同推进。随后国内燃起了“依法治X”的研究热情与建设激情,不仅扩展出“依法治校”、“依法治税”、“依法治水”,还有“法治公安”、“依法治民”等令人啼笑皆非的表述。而在“地方”范围里,“依法治国”则被层层分解成“依法治省”、“依法治市”、“依法治县”及“依法治乡”。对此,断断续续有评论员、报纸编辑发文倡议警惕“依法治X”浮华背后的“法治割据”现象[2]。2004年,杨解君教授系统论述了“依法治X”背后存在的问题,他认为:“在这繁华的背后,隐藏着一种口号化、庸俗化和形式化的不良倾向”,“依法治X”及“法治XX”的滥用实际上透露出割裂法治单元体、割裂法律体系的完整性和统一性、法治观念发生偏差的潜在危险,这些危险最终会肢解法治的理念、形成法治的地方割据等四大隐忧,它们代表着法治的碎片化[3]。要防止这种隐忧的发生,就必须坚持地方法治与国家法治的统一关系,虽然地方法治是国家法治的具体化,但仅可以在执法与立法两个层面上谈论地方法治,司法的地方化是绝对的禁区{2}。邵建东则在考察了法治国家概念的背景、内涵、要素等方面后认为,法治国家建设是一个渐进的过程,“法治国家的实现有时间上的阶段性和区域上的不平衡性”,所以在社会经济相对发达的地区率先实现法治国家目标是可能的,“法治江苏”值得期待。直到2006年,浙江学者才正面回答了杨解君教授对“法治XX”(区域)的质疑。陈柳裕认为从经济学、社会学、政治学的视角来看,中央与地方之间、地方与地方之间都存在特殊性,而目前在立法层面上有下位法不抵触上位法原则、执法层面上有法律保留原则、司法层面上有自由裁量权理论,在理论上看地方法治与国家法治之间并不存在分立的可能性,反而地方出于特殊性的需要以及对现实问题的关切,实行地方法治有助于国家法治的更好实现。在另一篇文章中,陈柳裕认为,法治的渐进性与具体性、地方的能动性共同决定了地方法治的可能性{3}。李艳霞则直接概括出“地方法治”的概念为:“在依法治国建设社会主义法治国家的总体框架下,各地(省、自治区、直辖市)落实依法治国方略执行国家法律并在宪法、法律规定的权限内创制和实施地方性法规和规章的法治建设活动和达到的法治状态”,坚持法治统一原则和地方特殊问题原则下的地方法治是一种具体法治,是对国家法治的丰富,更是国家法治的践行[4]。

由此,在地方法治研究的初期阶段涉及到以下六个关键问题:(1)地方法治与国家法治之间的关系;(2)地方法治的立论依据;(3)地方与地方之间的法治冲突;(4)地方法治可能导致的司法地方化;(5)地方法治建设的主要内容;(6)实行地方法治的前提要素。其中第一个与第二个问题是这一时期所围绕的焦点,认为地方法治具有合理性与正当性的基础在于地方的特殊性以及现有制度架构具有一定的空间留待地方发扬自主性。

二、地方法制与先行法治化

2009年之前,地方法治仅仅是在国内学界间歇性、小范围地“发声”,并没有能引起较大的波澜,在这一时期法治与法制的关系、中央与地方的关系、如何理解依法治国、依法治国的具体实践等问题依旧占据了研究的主要部分。而在全面改革、市场经济建设、国际化等重大战略全面铺开后,以往的资源型城市如太原、东三省等地与追求市场化、多元化的创新型城市如广东、江苏、浙江、上海等地之间的差异愈发明显。各个地方也普遍面临着新旧体制交接、有效落实中央政策、全面回应地方新兴诉求等难题,并在探索建设的过程中逐渐暴露出了地方法治思维、法治意识不够以及法治程度不高的现象,法律的制定与实施体系与现代要求不符。更重要的是,由于我国法治建设主要以政府为主导,采用理性建构、自上而下的模式,这样一种模式有助于整体推进以及实现法治水平的“赶超”。但当社会主义基本法体系初步建成之后,国内情势发生了进一步的变化,在政策上也倾向于将中央力量、政府力量下沉到基层,并培育出良好的公民社会状态,而此时,政府推进模式已经成为了“路径依赖”,许多法律的进一步修改与实施无法得到有效落实。理念与现实之间、中央与地方之间、条条与块块之间在实践上的差异愈发增多,在土地、卫生医疗、环境保护、人权保护等方面中表现的尤为明显。于是乎,在我们这样一个幅员辽阔、各省“风格迥异”的国家里,应当怎样践行法治、建设法治?已经是一个非常急迫且需要得到廓清的问题。

孙笑侠教授认为,长三角地区的三个省份城市在立法、执法和司法方面走在了其他地区的前列,例如立法方面,浙江省最先采用立法听证程序;执法方面,浙江省在全国范围内率先颁布了《行政审批暂行规定》等一系列旨在约束行政权、扩大公共服务的规章制度;司法方面,浙江省率先进行债券凭证试点、裁决权与执行权分离等制度实践。从事实上看,东部经济先发地区在法治建设方面走在了前列,然“法制统一”与“法治统一”不可同日而语,法制统一意味着在一条纵向的法律体系内,上下级法律之间不存在冲突,尤其是下级法律不得肆意篡改、违背上级法律,这在实践中是能够把握的。而法治统一是不可能实现的,因为“有些区域慢一些,有些区域快一些”,所以要允许部分地区“先行法治化”,搞局部法治,这与列宁所论证的“社会主义革命可以在个别国家先实现”如出一辙{4}。

葛洪义教授则从“在法治国家建设中,地方发挥了或者可以发挥什么样的作用”这一问题出发,对法治与法制关系中的中央与地方角色、地方法制建设的价值内涵、正确评价地方法制三十年来对国家法治贡献这三个方面做出了探讨。葛洪义教授认为,地方法制是国家法治的具体化,具体化的功能使得地方法制具有必要性且成为了国家法治的基础{5}。同时,“国家不能包打天下,中央也不能事无巨细地介入生活”,肯定地方法制,保证地方在法治建设中的积极性,由地方为居民提供最适宜的制度解决方式、由地方收集基层民众的所想所需是地方法制的内涵{6}。在2009年底,广州市法学会、吉林大学理论法学研究中心和华南理工大学法学院主办了全国“法治进程中的地方法制建设”专题学术研讨会,对地方法制的概念、意义、目标、结构以及地方立法等方面做了讨论,将地方法制定义为:“在法治原则指导下,各级地方形成的实施法律的规则与制度”{7}。

不可否认,在孙笑侠教授与葛洪义教授的倡导下,针对地方法治的研究出现了短暂的繁荣。但“先行法治论”里的“先行”一词被人广为诟病。一方面,事实说明在经济不是领先的湖南、湖北等地也率先开始了法治化,并且也形成了自己的特色,目前尚无人否认法治建设存在渐进性,但是当部分省份率先推开法治化进程时,其落脚点在于经济优势却令人颇为质疑;另一方面,有研究表明,在我国经济水平较高的省份往往在“招商引资”中为了获取外资,政府往往为外资“量身打造”一套制度来作为竞争资本谋取外资的青睐,并且政府也更多的是伸出“攫取之手”来谋求预算外收入[5]。虽然在“先行法治论”中,孙笑侠教授还提及了地方文化传统与公民的规则素养,但人都是具有规则意识、权利意识以及利益需求的,任何人只要选择融入群体化生活就必然要遵守一定的行为守则。那些未能出现这项制度的地方并不是因为没能法治化,而是激发制度出现的情况还没有能够出现,于时间轴上证成地方法治是不科学的。地方法治重要的不在于谁“率先”,而在于谁更好地将新形势制度化后的结果更为与当地特殊性向吻合。地方之间的各项能力不平衡必然存在,但这种不平衡也并不意味着强调先发,而是能够从某个地方将新情势予以的制度化实践中发掘出具有普遍意义的规则,作为一个知识供给点与生产点给其他地方学习。

葛洪义教授的“地方法制论”认为法治需要实施,但实施必然不是在国家或是中央层面的,而是必须视角下沉,“法治是可以抽象的,法制则必须是具体的”{8}。其中,一方面法律不会是一个封闭的体系,而必须从实践中发现相应的需要与矛盾来修补法律本身的内在缺陷;另一方面法律必须直接面对具体的地方问题,“需要直接立足于各级地方的规则与制度建设”。于是,在“国家—社会”的框架内,葛洪义教授创设了一个封闭化、教条化的假想:“中心—边缘”的既有模式与法律的内在理论相悖,国家法治是一个不贴实际、不具体的法治模式。同时,由于法律源于社会,“那么国家权力的体制与法律也就没有绝对必然的联系”{8}。其强调的地方法制是国家法治在一定区域内的具体化,所以使用“法制”而非“法治”。但也如黄文艺教授所指出的:“此类观点从逻辑上说似乎很清晰地界定了中央与地方在法治建设中的不同角色,但其代价是抹杀了地方法治对于国家法治建设的诸多重要功能。这种角色定位,不仅事实上贬低了地方法治在国家法治建设中的实际作用,而且极大压缩了地方法治存在和运作的空间,不利于充分发挥地方法治建设的积极性和能动性。”{8}将国家层面的法律予以具体化并不能作为地方法治的全部,一方面地方法治的前提是中央向地方的放权,这样一种放权的结果就是激励地方提升在治理本地事物时的积极性以及自主性,在承认中央无法事无巨细地管理所有地方事务的时候,我们也必须承认地方在具体性之外的开创能力;另一方面,地方法律的颁布与实施虽然在总体上保持着与中央“以民为本”理念的一致,但在制度制定的时候,即便是出于具体化考虑,地方也会竭力在自己的目标函数下对自由、平等、民主等价值之间做出不同的组合,所以地方法治有其自身的理念存在,例如有学者概括到法治湖南是行政程序本位的、法治广东是公民本位的等等{9}。

概而言之,这一时期的讨论依旧是在地方法治的第一个与第二个问题中讨论的,并且有一个难以抹去的特点是在所有论点中几乎都将地方法治的主要推动力归为政府,没有能够摆脱自上而下式的政府推进道路之桎梏。同时,在研究方法的选择上依旧是纯粹的法学理论分析,没有谋求与其他学科之间的融合。

三、区域法治阶段

2005年,文正邦教授结合西部大开发战略系统地论述了区域法治的缘起、与经济学等学科之间的关系、域外状况、研究意义、战略设想,将区域法治分为三类:准区域法治、局部性区域法治和综合性区域法治,并对区域法治的宪政基础及其内在的自治权、发展权和环境权做了分析{10}。但直到2013年,南京大学成立区域法治研究中心,并举办了“变革时代的区域法治发展”研讨会,区域法治才真正进入学者视野。张文显教授将研讨会内容总结为“南京共识”,即由“区域发展的概念是可以证立的,区域法治发展概念是科学地”、“区域法治发展理论是在全面推进法治中国建设、全面建设小康社会的历史条件下形成的”、“区域法治是治国理政的区域性模式,具有国家法治统一性基础上的区域法治的多样性和国家法治整体性基础上的个别性特征”等八点组成{11}。



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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}付子堂,张善根.地方法治建设及其评估机制探析[J].中国社会科学,2014,(11):130.
  {2}杨解君,赵会泽.法治的界域:由“法治xx(区划)”引发的思考[J].湖南社会科学,2004,(4):23.
  {3}陆剑锋,陈柳裕.学者视野中的法治浙江[M].浙江:浙江大学出版社,2006.25.
  {4}孙笑侠,钟瑞庆.“先发”地区的先行法治化——以浙江省法治发展实践为例[J].学习与探索,2010,(1):81-82.
  {5}葛洪义.法治建设中的“地方”[J].吉林大学社会科学学报,2012,(2):47.
  {6}葛洪义.中心与边缘:“地方法制”及其意义[J].学术研究,2011,(4):30.
  {7}李春辉.全国“法治进程中的地方法制建设”专题学术研讨会暨第五届“法律方法与法律思维”学术研讨会成果综述[J].法律方法与法律思维,2010,(1):40.
  {8}黄文艺.认真对待地方法治[J].法学研究,2012,(6):21.
  {9}黄丽云,吴鸣.当前地方法治建设的阶段转换[J].党政论坛,2014,(10):42-44.
  {10}文正邦.应开展区域法治研究——以西部开发法治研究为视角[J].法学,2005,(12):83-87.
  {11}张文显.主题研讨变革时代的区域法治发展——变革时代区域法治发展的基本共识[J].法制现代化研究,2013,(1):25-29.
  {12}夏锦文.区域法治发展的法理学思考——一个初步的研究框架[J].南京师大学报·社会科学版,2014,(1):73-80.
  {13}公丕祥.区域法治发展的概念意义——一种法哲学方法论上的初步分析[J].南京师大学报·社会科学版,2014,(1):57-72.
  {14}张彪,周叶中.区域法治还是区域法制?——兼于公丕祥教授讨论[J].南京师大学报·社会科学版,2015,(4):49.
  {15}夏恿.法治是什么——渊源、规诫与价值[J].中国社会科学,1999,(4):126.
  {16}Doni Gewirtzmant. Complex experimental federalism[J]. Buffalo Law Review,2015,63(2):251.
  {17}文正邦.区域法治研究纵论[J].法制现代化研究,2009,(1):362.
  {18}周尚君.地方法治竞争范式及其制度约束[J].中国法学,2017,(3):87.
  {19}Burgess E. W. The growth of the city:An introduction to a Research project[J]. Urban Ecology,2008,(1):71-78.
  {20}David Schleicher. The city as a law and economic subject[J].2010,(5):1510.
  {21}张凤魁.关于地方立法质量的思考[J].河北法学,2000,(1):159.
  {22}Peter Marcuse,. From critical urban theory to the right to the city[J]. City,2009,(2):190.
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