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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
非法经营书刊类犯罪的司法认定
【作者】 贺平凡沈言(一审主审法官)【作者单位】 上海市第二中级人民法院
【分类】 刑法分则【期刊年份】 2008年
【期号】 16【页码】 14
【摘要】

【裁判要旨】行为人既贩卖淫秽书刊又非法经营其他非法出版物的,应以贩卖淫秽物品牟利罪和非法经营罪两罪并罚。对于非法经营假冒、伪造出版单位名称的非法出版物的行为应适用最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条。

案号一审:(2007)沪二中刑初字第141号二审:(2008)沪高刑终字第3号

【全文】法宝引证码CLI.A.1168651    
  【案情】
  2006年1月至2007年4月间,被告人张建、胡成芳为非法牟利,在未取得《出版物经营许可证》的情况下,由张建负责联系从河南省郑州市、新乡市以及广东省广州市购买淫秽书刊及其他假冒、伪造出版单位名称等非法出版物,并通过快运公司运至上海市。货物抵沪后,一小部分由张建提取,绝大部分由张建指使胡成芳提取,两人将所购进的淫秽书刊及其他假冒、伪造出版单位名称的非法出版物存放于由张建在沪租借的多处房屋内。后被告人张建、胡成芳在沪向朱树波、李学平等人销售上述淫秽书刊及其他非法出版物。2007年4月25日,公安机关在张建租借的多处房屋内共缴获淫秽书刊5200余册、淫秽扑克230副及其他假冒、伪造出版单位名称的非法出版物2.6万余册。次日,公安机关在快运公司查获淫秽书刊5900余册和其他假冒、伪造出版单位名称的非法出版物6500余册。
  上海市人民检察院第二分院指控被告人张建、胡成芳的行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪和非法经营罪,对两名被告人应予数罪并罚。
  被告人张建及其辩护人、被告人胡成芳对起诉指控的罪名不持异议,被告人胡成芳的辩护人认为胡成芳只实施了一个行为,仅构成贩卖淫秽物品牟利罪,不构成非法经营罪,在共同贩卖淫秽物品牟利活动中,胡成芳处于从属地位,建议对胡成芳从轻或者减轻处罚。
  【审判】
  上海市第二中级人民法院认为,被告人张建、胡成芳以牟利为目的,贩卖淫秽书刊1.1万余册、淫秽扑克230副,其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪,且情节特别严重;被告人张建、胡成芳还违反国家规定,在未取得《出版物经营许可证》的情况下,非法发行其他假冒、伪造出版单位名称的非法出版物3.2万余册,严重扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为已构成非法经营罪,对两名被告人依法应两罪并罚,予以惩处。在共同犯罪中,被告人胡成芳所起的作用小于被告人张建,对胡成芳酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二百二十五条第(四)项、第六十九条、第二十五条第一款、第六十四条和最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第条第二款第(二)项、第三款、第十五条之规定,对被告人张建以贩卖淫秽物品牟利罪判处有期徒刑十三年,并处罚金人民币八万元,以非法经营罪判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币二万元,决定执行有期徒刑十五年,并处罚金人民币十万元;对被告人胡成芳以贩卖淫秽物品牟利罪判处有期徒刑十年,并处罚金人民币四万元;以非法经营罪判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币一万元,决定执行有期徒刑十一年,并处罚金人民币五万元;查获的淫秽书刊、淫秽扑克及其他非法出版物予以没收。
  一审宣判后,被告人张建、胡成芳不服,向上海市高级人民法院提出上诉。上诉人张建辩称,其设摊贩卖书刊时已向相关市场管理部门缴纳了管理费,其行为不构成非法经营罪。被告人胡成芳及其辩护人认为,胡成芳系在张建的指使和授意下实施犯罪,属于从犯,一审量刑过重,其因犯贩卖淫秽物品牟利罪的量刑应在十年以下判处刑罚。
  上海市高级人民法院经审理后认为,上诉人张建在未取得《出版物经营许可证》的情况下,从事非法出版物的经营,应当以非法经营罪论处。在本案的共同犯罪中,上诉人张建起意犯罪并负责联系订货、部分提货和销售,上诉人胡成芳受张建指使积极参与了提货及销售,原判鉴于两人在共同犯罪中的地位及作用,未区分主从犯,同时在具体量刑时予以区别对待,并无不当。因此,对上诉人张建的辩解、上诉人胡成芳及其辩护人的辩护意见均不予采纳。原判认定被告人张建、胡成芳犯贩卖淫秽物品牟利罪、非法经营罪的事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,量刑适当,诉讼程序合法,裁定驳回上诉,维持原判。
  【评析】
  本案主要有两个疑难问题需要解决,一是被告人张建、胡成芳的行为仅构成贩卖淫秽物品牟利罪一罪还是构成贩卖淫秽物品牟利罪和非法经营罪两罪;二是如何适用最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。
  一、被告人张建、胡成芳既贩卖淫秽书刊、扑克,又非法经营其他非法出版物,实施的是两个行为,对两名被告人应以贩卖淫秽物品牟利罪和非法经营罪两罪并罚。
  贩卖淫秽物品牟利罪与非法经营罪具有法条竞合关系。法条竞合中数法条之间的竞合关系可以表现为包容竞合和交叉竞合。贩卖淫秽物品牟利罪与非法经营罪属于交叉的竞合关系。贩卖淫秽出版物的行为具有非法经营的性质,淫秽出版物也属于非法出版物的性质,因此两罪在行为方式和行为对象的非法性质上具有重合性。贩卖淫秽物品牟利罪侵犯的客体是国家对文化娱乐制品的管理制度和良好的社会风尚,非法经营罪侵犯的客体是市场管理秩序,因此两罪在侵犯客体上具有交叉关系。由于法条竞合是因一个犯罪行为同时符合数个刑法条文所引起的法律现象,因此,其法律适用的一个总的原则是对行为人只能选择适用竞合数法条中的一个法条进行定罪量刑,而不能重复适用数法条,不能实行数罪并罚。法条竞合的基本法律适用原则是特别法优于普通法。根据上述原则,对于单纯的贩卖淫秽出版物牟利的行为,一般以贩卖淫秽物品牟利罪一罪论处。
  而本案中,被告人张建、胡成芳以牟利为目的,贩卖淫秽书刊1.1万余册、淫秽扑克230副;还违反国家规定,在未取得《出版物经营许可证》的情况下非法经营其他假冒、伪造出版单位名称的非法出版物3.2万余册,两名被告人实际上实施了两个行为,不同于单纯贩卖淫秽出版物的一个行为,不存在竞合关系。因为如前所述,法条竞合的主要特征之一是行为人只实施了一个行为。因此,一、二审法院认定被告人张建、胡成芳构成贩卖淫秽物品牟利罪和非法经营罪,对其两罪并罚是正确的。
  二、对于被告人张建、胡成芳非法经营假冒、伪造出版单位名称的非法出版物的行为应适用《解释》第15条。
  为依法惩治非法出版物犯罪活动,净化书刊文化市场,根据刑法的有关规定,最高人民法院于1998年12月23日公布了《解释》。《解释》共有18条,涉及了刑法中规定的有关打击非法出版物犯罪的所有条文。其中,第11条规定:“违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”第15条规定:“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重,构成犯罪的,可以依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”虽然《解释》第11条、第15条均规定了非法出版、印刷、复制、发行非法出版物以非法经营罪定罪处罚,但是《解释》第11条、第15条规定了所要处罚的不同情形,结合刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪论处的量刑幅度也不同。适用《解释》第11条,有两个量刑幅度,即情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。而适用《解释》第15条,因为该条规定情节特别严重的,才构成非法经营罪,因此只有一个量刑幅度,即五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。因此,针对不同情形,正确选择适用《解释》第11条、第15条,才能对被告人做到罚当其罪。
  对于被告人张建、胡成芳非法经营3.2万余册其他假冒、伪造出版单位名称的非法出版物的行为,是适用《解释》第11条还是第15条,在审理过程中存在两种不同意见。一种意见认为,根据上海市新闻出版局出具的《上海市图书报刊鉴定书》,该3.2万余册书刊属非法出版物,应适用《解释》第11条,且根据《解释》第12条第2款第(3)项的规定,经营图书5千册以上的,属于非法经营行为“情节特别严重“,张建、胡成芳经营书刊数量达3.2万余册,系情节特别严重,根据刑法第二百二十五条之规定,对两名被告人应处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。另一种意见认为,《解释》第11条主要针对经营对象的非法性,即非法的出版物,而第15条主要针对非法从事内容不违法

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