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【期刊名称】 《当代法学》
利用POS犯罪之类型化研究
【作者】 王军明【作者单位】 吉林大学
【分类】 犯罪学【中文关键词】 POS;经济犯罪;类型化;刑事法治
【期刊年份】 2013年【期号】 4
【页码】 40
【摘要】

法律的规制和适用应该帮助那些更有理性基础以及更值得保护的利益,在经济社会高速发展的今天,渐次产生的相关问题对现有法律体系及其适用提出了极大的挑战。其中,利用POS[1]实施套现行为特别值得刑法关注。现有的刑事法处遇存在着难以克服的障碍,而解决问题的方式之一便是类型化思维的引人,即倡导由概念思维到类型思维方式的转换。在类型思维的指导下,将利用POS实施犯罪行为类型化,达致刑法对该行为全面规制,最终实现刑事法治。

【全文】法宝引证码CLI.A.1177173    
  
  随着社会经济的迅速发展,信用卡等银行卡在人们的日常生活中扮演着愈来愈重要的角色,随之而来的使用信用卡、利用POS套现行为也越发严重,引起全社会的极大关注。所谓使用信用卡、利用POS套现行为,即拥有POS的特约商户和信用卡的持卡人作为套现行为两个主要主体,需要资金的持卡人持信用卡在拥有POS的特约商户处虚构交易并进行刷卡,后由特约商户将刷卡的金额以现金的形式返还给持卡人,并从中收取一定比例的手续费。这种行为具有侵害银行资金安全、扰乱金融秩序以及损害个人利益等诸多危害。基于和谐的法律理念和精神,“我们应当关注社会现象,确定它们保持和谐的法律以及它们急需的一些秩序原则”,[2]并“对立法重点和利益协调方式进行相应的调整,实现立法与社会发展的和谐统一”。[3]就经济领域中的信用卡套现等问题的刑法处遇而言,这是当务之急。
  一、POS套现与法律后果之现状
  POS作为经济领域中交易双方便捷的交易工具,但在有些人的手上却成了发财致富的“捷径”。“刷卡提现”的小广告频频出现在人们的生活中,利用POS套现的报道更是不绝于媒体。如近年来北京市最大的信用卡套现案在海淀法院开庭审理。犯罪嫌疑人胡某等15人利用他人身份注册多家空壳公司,向建设、工商、交通、中信4家银行申领37台POS刷卡套现,涉案金额近5亿元,非法获利800余万元。[4]再如,浙江泰顺县两名男子为非法谋取利润,利用POS替人刷卡套现上亿元。[5]使用百度搜索“POS套现”,相关的搜索结果约为1,200,000。但无论多少起案件,行为人相关的作案手法及特点却如出一辙。
  (一)利用POS套现的方式
  利用POS套现,即特约商户以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金。换言之,“假消费、真刷卡”是所有利用POS套现行为的本质特征。拥有POS的特约商户在不存在任何交易的情况下,即可获得一笔事先约定的手续费;而需要资金的持卡人也可获得相当于其信用卡信用额度的现金。不仅如此,持卡人还有50多天的免息期,到期时,可以再委托持有POS的特约商户再次刷卡进行虚拟消费,套现还前一笔虚拟交易产生的交易金额,如此这般利用多张信用卡反复操作,就相当于能拿到一笔数额可观的免息贷款。反之,如果直接使用信用卡合法提现,一般只能拿到信用额度的30%至50%,而且还要支付1%至3%的手续费以及每天至少万分之五的利息。具体而言:行为人首先以合法特约商户的身份虚报公司申请POS。当然,行为人的身份证信息以及办理工商营业执照和税务登记证等信息是真实有效的,符合法律法规的规定。但是,行为人注册的公司一般而言均没有实际的经营行为,存在虚构交易。而信用卡套现的群体中,一般以购房、投资以及应急等各种需求居多,但也有就是为了获取非法利益。不难看出,促使行为人利用POS套现的直接利益动因是,信用卡提取现金的额度比信用卡刷卡消费的额度低很多,如一张信用卡的信用金额为5000元,但其提取现金的额度可能只有2000元。与此同时,信用卡提取现金往往还有高达2.5%的手续费,而信用卡刷卡消费不仅没有手续费,持卡人还有50天左右的免息期。
  (二)POS套现行为之法律后果
  法律后果是法律对具有法律意义的行为给予的评价,可以分为肯定性法律后果和否定性法律后果。针对经济领域中出现的疯狂套现行为,目前,司法实务界出现了两种截然相反的做法与态度:
  1.现状之一:以非法经营罪定罪量刑
  目前,就经媒体报道的有影响性的利用POS套现行为而言,如2012年12月初,南京市下关法院对一起POS非法套现案进行一审宣判。郑丽(化名)等10名涉案人员在短短一年多的时间里,以虚构交易的方式通过POS疯狂套现1.8亿人民币。下关法院一审判决中,10名被告人因非法经营罪,分别被判以缓刑或有期徒刑并处以罚金。[6]据主审法官介绍,该案件也是近年来南京市涉案金额最大的一个案件。上述有影响性的相关案件也是按照非法经营罪定罪量刑的。因此,司法实践中对利用POS套现行为以非法经营罪定罪量刑。
  以非法经营罪定罪量刑的法律依据是刑法第二百二十五条规定的非法经营罪,以及2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定,违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。同时,该司法解释也规定了“情节严重”与“情节特别严重”的具体数额以及相应的法定刑。此外,由于刑法规定非法经营罪是情节犯,亦即必须具备严重情节才能构成犯罪。故而POS经营者套现的数额没有达到上述的刑事处罚标准,虽可免于刑事处罚,但仍可能会受到工商、银行等相关机构的行政处罚。
  2.现状之二:以无罪处理
  针对同样的利用POS套现行为,与前一种处理结果大相径庭的是,利用POS套现行为不构成刑法规定的犯罪。例如,陈某因涉嫌非法经营罪于2011年2月24日被徐州市沛县公安局刑事拘留并由该局进行刑事侦查。2011年3月24日,沛县公安局提请沛县人民检察院批准逮捕,陈某所聘请律师将书面律师意见递交沛县人民检察院,检察院经研究认可律师的观点,做出不予批捕决定书并送达公安机关,公安机关在接到该决定书之后对犯罪嫌疑人采取了取保候审的措施。[7]根据目前掌握的资料来看,该律师所代理的陈某涉嫌非法经营案应是全国第一例司法机关对POS套现行为做无罪处理的案件,这也是利用POS套现行为不构成刑事犯罪的观点首次得到司法机关的认可。
  同样,刑法理论界对此问题也进行了关注。如2011年3月2日,北京大学、清华大学、中国政法大学等我国知名的刑法专家对利用POS套现行为进行了充分论证,并为犯罪嫌疑人涉嫌非法经营罪一案出具了一份专家《法律论证意见》(以下简称《意见》)。该《意见》指出:认定非法经营罪时,司法机关必须查明行为人究竟违反了何种具体的国家规定。也就是说,检察机关在起诉被告人成立非法经营罪时、人民法院在认定被告人成立非法经营罪时,都必须证明被告人的行为违反何种具体的国家规定。检察机关和人民法院不能只是抽象地说被告人的行为违反了国家规定,而必须具体说明被告人的行为违反了什么法律、法规的第多少条、多少款,如果不能说明,就表明行为并没有符合“违反国家规定”的必要条件。否则,就意味着司法机关擅自取消了刑法分则条文关于“违反国家规定”的规定,就违反了罪刑法定原则。[8]“为了市民的安宁,法律设计的内容必须是确定的”,[9]这是罪刑法定原则明确性的要求,明确性的实现不仅有赖于立法质量的提高,而且有赖于解释水平的提高。因此,实现刑法的明确性不仅是立法者的任务,也是解释者的任务。
  可见,尽管有相关司法解释作为法律适用的依据,但关于使用POS套现行为是否应该由刑法规制仍存在争议。而争议的产生是源自于对刑法适用以及司法解释的妥当性的理解不一致所致。刑法虽具有谦抑性的品格,但在该介入时必须及时介入社会生活。所以,当务之急是提升或构建刑法对使用POS套现行为规制的路径。我反正不洗碗,我可以做饭
  二、刑法规制POS套现行为存在的问题分析
  通过上述关于POS套现现状的分析,目前主要是基于一种非法经营银行业务的行为而按照非法经营罪来定罪量刑,其法律依据是刑法第二百二十五条以及2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定。而无罪论却是部分学者的观点,当然也为个别司法机关所接受。这就出现了法律适用的非统一性的问题,在法治国家这是不允许的。“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[10]针对同一刑法适用问题所产生的法律后果却不一致,这其中所折射出的法律文本(由于司法解释具有法律适用性,故而此处法律应做广义理解,即包括可作为适用依据的司法解释)本身是存在问题的,也是值得我们进一步研究。
  根据司法解释,POS套现行为构成非法经营罪是毋庸置疑的。但问题是,构成非法经营罪的前提是必须符合“违反国家规定”。那么,POS套现行为是否违反了国家规定?主张按照非法经营罪定罪的观点认为,对于非法套现行为,国务院已有明确的禁止性规定。例如,1988年国务院颁布的《现金管理暂行条例》第二十一条规定:在银行和其他金融机构开立账户的单位编造用途套取现金的和利用账户替其他单位和个人套取现金的行为是违法行为。1999年国务院颁布的《金融违法行为处罚办法》第二十条规定:金融机构应当遵守中国人民银行有关信用卡管理的规定,不得违反规定对持卡人透支或者帮助持卡人利用信用卡套取现金。2009年《中华人民共和国刑法修正案(七)》(以下简称《刑法修正案(七)》)第条规定:将刑法第二百二十五条第三项修改为:“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;”由此,“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的”,应当按照非法经营罪定罪量刑。因此,行为人利用POS机等工具从事信用卡套现活动,符合司法解释规定的条件,按照非法经营罪论处法律依据充分。[11]殊不知,《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》已于2010年12月29日国务院常务会议通过,自2011年1月8日公布之日起施行。其中,第一百二十条规定:删去《现金管理暂行条例》第二十条、第二十一条、第二十二条。由此可见,前述“对于非法套现行为是否有禁止性国家规定?”的解答是无效的。而《金融违法行为处罚办法》规制的对象是金融机构及其工作人员,使用POS作为交易工具的一般经营者不是金融机构的工作人员,更不是金融机构。显然,以《金融违法行为处罚办法》的相关规定作为POS套现行为构成非法经营罪的“违反国家规定”是不妥当的。
  不仅如此,更有学者指出:司法解释将信用卡套现解释为非法经营,实质上是一种造法,已经超出了解释的限度,是一种越权解释。[12]具体而言,根据刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定,非法经营罪有上述四种行为类型。根据1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条的规定,“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚”。这可作为非法经营罪的第五项法定化行为类型。特约商户帮助持卡人套取信用额度内资金的行为,显然不属于上述五项情形。因此,这里仅需探讨的是,利用POS套现行为是否属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为?
  首先,我们应反思“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”等类似立法模式。毋庸置疑,罪刑法定原则应是法治国家坚守的刑事法基本原则之一。而明确性是罪刑法定原则实质侧面的重要内容,明确性即意味着“规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人能确切了解违法行为的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”[13]可见,明确性原则要求对犯罪的描述必须明确,使人能够准确划分罪与非罪的界限。因此,明确性是限制国家权力、保障国民自由的基本要求。而在具体的立法文本中,存在两种对法律明确性产生负面影响的极端情况:一是详细的罗列式规范;一是纯粹的一般性的规范或者包含模糊因素的规范。这就是立法语言中存在的具体与抽象的辩证关系,法律正义正是通过法律语言在这种关系中得以表达。在我国的刑事法律体系中,规制某些行为往往采用上述两种极端情况的“混搭”,如刑法关于非法经营罪的规定便是如此,其中使用了“其他……”的表述方式,显然有违明确性原则。这就给刑法适用以及相关的司法解释留有一定的弹性空间,而“这类‘弹性’因素要符合明确性原则,必须具备条件:该弹性因素所指的对象确属刑法调整的对象,如果不是为了维护一个用其他法律措施(如行政处罚)无法维护的利益,立法者就绝不能在一个违法与合法的界限还不是十分清楚的问题上牺牲公民的自由;该规范所规定的行为的确无法用非常准确的语言加以描述。”[14]不仅如此,在进行相关的解释时,也应遵循体系解释的方法。即根据刑法文本在整个刑法中的地位,联系相关法条含义,阐明其规范意义的解释方法。其中,对于刑法分则条文中在列举具体要素之后使用“等”、“其他”用语,要按照所列举的内容、性质进行解释。[15]即遵守同类解释规则,这是进行体系解释时需要注意的重要内容。就刑法规定的非

  ······谨防骗子

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