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【期刊名称】 《甘肃社会科学》
大数据的法律属性及分类意义
【作者】 温昱【作者单位】 吉林大学法学院
【分类】 法理学
【中文关键词】 大数据;个人数据;派生数据;数据集合;客观知识;“三个世界”理论
【文章编码】 1003-3637(2018)06-0090-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 90
【摘要】

大数据法律属性及分类的界定是大数据法学研究的基础。大数据是资源、应用和方法的集合体,要充分理解大数据不同面相的法律属性需要对大数据有多层次的认识。波普尔“三个世界”理论提供了一种检视大数据的多元化整体视角。大数据具有“三位一体”的特点,既存在于物理世界(世界1)、意识经验世界(世界2),亦存在于客观知识世界(世界3)。大数据具有客观性与自主性特征。大数据能够从人类世界的三个断面被解构并统合为世界1中的数据集合与世界3中的客观知识。以是否经过世界2加工为标准,大数据可归类为作为数据集合的个人数据与作为客观知识的派生数据。对于个人数据,基于其数据集合的客观实在性而产生的可识别性特征,应对其进行“人格—财产”双重性质的权利设置。个人数据人格性是其财产性的基础,对个人数据的法律保护需以对其人格性的保护为出发点。作为客观知识的派生数据,其为人的智慧活动结果,因其经过在世界2中的加工而带有主体相关性,对其法律保护的核心应当聚焦于不同主体世界2中独有的加工或发现。

【全文】法宝引证码CLI.A.1266642    
  一、问题的提出:大数据法学研究基础理论不足
  大数据是指数据存储量超过具有收集、存储、管理和分析数据功能的传统数据库软件的数据集合{1}。一般认为,大数据具有4V特征:海量数据规模(Volume),快速的数据流转和动态数据体系(Velocity),多样数据类型(Variety)和巨大数据价值(Value){2}2。物联网、云计算技术的高速发展以及智能手机、智能可穿戴设备等无处不在的终端与传感器,从体量上不断增长大数据的规模;不断发展并且功能越发强大的算法,从内涵上不断推进大数据技术的进步;各行各业均开始运用大数据进行分析与预测,从外延上不断扩大大数据的应用范围。大数据日益成为“人们获得新的认知、创造新的价值的源泉;大数据还是改变市场、组织机构,以及政府与公民关系的方法”{3}9。我国巨大的人口基数以及经济规模,具有形成大数据产业的天然优势。根据相关调研测算,2016年我国大数据核心产业的市场规模达到168亿元,2017—2018年维持40%左右的高速增长。2020年我国数据总量预计达到8060EB[1],占全球数据总量的18%[2]。
  我国大数据及相关产业迅猛发展的态势催生了对相关法律制度和顺应时代变革的具有创新性、前瞻性的法学理论的亟待需求。有学者指出:“我国政府在全球率先开创了大数据交易的先河……而数据是什么?急需立法予以明确以确定数据权属和规范交易秩序。”{4}特别是对“大数据是什么,即大数据的法律属性及分类”这个问题,我国目前还未形成统一的立法定论。《中华人民共和国民法总则(草案)》第108条规定:“民事主体依法享有知识产权。知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的权利:……(八)数据信息;……”{5}可知《草案》对“数据信息”未加区分就笼统将之规定为知识产权的一种客体。《中华人民共和国民法总则》第111条规定:“自然人的个人信息受法律保护”;第127条规定:“法律对数据和网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定”。可见大数据法律属性问题复杂、理论分歧大,《民法总则》对此不得已做了开窗式授权规定,没有形成立法定论。
  现实不会因为立法供给不足、理论不统一放缓发展脚步,大数据飞速发展同时孕育了巨大风险与不安全性。“徐玉玉案”就是大数据法律性质不清导致个人数据法律保护不力所引发的悲剧。大数据立法的前提是大数据法律属性及分类的明晰。在此基础上,方可论及数据权利类型、数据权利主体等学界热议的问题。目前国内法学界对大数据法律属性的研究,或只关注于大数据某一方面的特征,并未对大数据的法律性质有一个整体说明及分类[3];抑或是外部视角下对大数据的解构,未从大数据本体出发探讨大数据的法律性质问题[4]。笔者认为,大数据不仅仅是巨大的数据集合,也是一种最新的科技手段,同时也表征一种全新的思维方式。认识大数据要把握“资源、技术、应用”三个层次……大数据是新资源、新工具和新应用的综合体[5]。理解大数据的法律属性,需要一种多元论整体视角。
  有鉴于此,本文引入波普尔的“三个世界”理论为研究模型,以三元论角度解析大数据的法律属性及其分类,以期获得些许有益启发。
  二、大数据法律属性分析工具:波普尔“三个世界”理论
  (一)“三个世界”的划分与联系
  “三个世界”理论认为,“对人而言,可以区分出下列三个世界或宇宙:第一,物理客体或物理状态的世界;第二,意识状态或精神状态的世界,或行为的动作意向的世界;第三,思想的客观内容的世界,尤其是科学思想、诗的思想和艺术作品”{6}。波普尔指出“我们可以称物理世界为‘世界1’,称我们的意识经验世界为‘世界2’,称书、图书馆、计算机存储器以及诸如此类事物的逻辑内容为‘世界3’”{7}。世界1以物理形式存在,是历史的、在先的;以客观知识形式存在的世界3,则是逻辑的,是对世界1认识的上向演进成果。连接二者的则是以个人或群体的主观经验、心理状态为内涵的世界2。
  “三个世界”理论突破了传统的心物对立二分法,以三元论划分方法解构了人类生活的世界——在“心”“物”之外存在着一个独立的世界3,即客观知识的世界——赋予世界3本体论地位,以强调客观知识与“心”“物”同等的重要性。波普尔在《客观知识》一书中阐释:“按照这种多元论哲学,世界至少包括三个在本体论上泾渭分明的次世界;或者如我所说,存在着三个世界。第一世界是物理世界或者物理状态的世界;第二世界是心灵世界或心灵状态的世界;第三世界是智性之物的世界,即客观意义上的观念的世界——它是可能的思想客体的世界:自在的理论及其逻辑关系、自在的论证、自在的问题情境等的世界。”{8}158-159波普尔将我们生存的世界划分出三个相互联系又彼此区别的子集,世界2在其中发挥着桥梁作用,“第一世界与第三世界之间以第二世界为中介”{8}159。三个世界之间因此形成了系统性有机循环。以人的思维活动为例,人的思维活动本身发生于世界2之中;但人的思维活动要以人脑为器官,其生物化学反应过程发生于世界1中的人脑内部;而思维活动所得成果则属于世界3。所以人的思维活动是三个世界合力作用结果。三个世界之间:世界1与世界2能相互作用,世界2与世界3能相互作用。“第二世界即主观经验或个人经验的世界跟其他两个世界中的任何一个发生相互作用。第一世界和第三世界不能相互作用,除非通过第二世界即主观经验或个人经验世界的干预”{8}159。
  (二)世界3的意义与特征
  世界3概念提出客观知识世界独立于外部客观物理世界和内部主观精神世界而存在。“世界3是客观知识的世界,它是一种编码知识,人类将这种编码通过各种方式表达出来,世界3即是被表达出来的人类精神内容的集合体,是独属于人类的世界。”{9}世界3是人类动物活动的自然产物、是突现进化的结果,同生物的进化十分类似。世界1中存在“量子阶梯”,从物质的最小单位夸克到原子、分子、生物大分子、细胞,一直到生态和社会。循自然界的“量子阶梯”继续向上就进入人类社会{10}。世界1中物质间上下向因果关系是世界3中知识之间上下流动的依据。下层的知识可以向上层流动,例如自然科学向人文科学的渗透;下层知识是上层知识的基础,上层知识对下层知识进行选择和引导。“世界3中知识的松散性是由世界1中涉及面的广泛、变化以及世界2主体研究视角的多方位所致。”{10}
  世界3的定位是人类活动的产物同时又是世界自我进化链条中最新的一环。世界3具有两个重要的属性:自主性与客观实在性。
  自主性是世界3的核心。“世界3是人类的产物,但它也像其他动物的产物一样,反过来又创造它自己的自主性领域。世界3自始就有一定程度的自主性:新的问题导致新的创造物或构造物……并且,每一个这样的步骤都将创造出新的预想不到的事实,新的预想不到的问题。”{8}121世界3的自主性表现为客观知识自主进化的过程。客观知识不依赖于人是否发现它,它总是客观地存在,并且自主地超越它的创造者的初衷。客观知识无需借助人力即可实现自我创生、自我组织、自我演化。例如自然数列是人类的作品,但其也创造了自身自主的问题:奇数和偶数之间的区分虽非人创,却为人类活动预期外不可避免的结果。“它们绝不是由我们创造的;宁可说它们是由我们发现的;而且在这个意义上,它们是被发现以前就未被发现地存在着”{8}165。
  世界3的另一个最显著特征是客观实在性。世界3表现为抽象并且没有实体的客观知识,如文学、艺术、科学理论,经济交往中的商业模式等。但世界3并非虚构,而是“现实的”存在着[6]。就像鸟笼即使没有鸟仍然是鸟笼,记载于书本或者电子存储介质的知识不会因为没有被读到就不存在。知识不会因为是否能够被读到、是否能够被真正掌握这样的或然性事件,就丧失其客观实在性。“要是一本书属于客观知识的第三世界,它就应该在原则上或者实际上能够被某些人把握。”{8}118世界3中客观实在性标志着其中知识可以被掌握、被理解的可能性。
  三、大数据多重面相的法律属性分析
  波普尔“三个世界”理论,作为一种对于世界本体有较强解释力的哲学范式,为我们从整体的角度认识大数据的法律性质及其分类提供了非常理想的视域。
  (一)大数据法律属性的厘定
  以“三个世界”理论检视大数据本身,其脱胎于世界1中真实存在的人、事、物;不同认识主体接收到这些客观存在“信息”并以自己的意志和经验进行甄别、分类等信息化处理,则是发生在世界2中;作为最终产品成型的大数据,则是对物理世界的数据化表达成果,存在于世界3中。所以,大数据是在世界1中产生,在世界2中凝练,在世界3中形成的客观知识。可见,大数据存在于“三个世界”中,呈现出“三位一体”的面相。
  就大数据最基本、最传统的定义——一种超大规模的数据集合、一种重要性越发凸显的生产要素而言,其属于世界1。例如有学人量化了产生于2014年1月1日到2015年12月15日之间的12435889份上网裁判文书,统计出其数据量1.5TB,并认为就数量级而言达到了进行大数据分析的一般规模{11}。就“与其说大数据是一种海量的数据状态及其相应的数据处理技术,不如说它是一种思维方式”{12}而言,它属于世界2。就大数据是一种全新的理论,是关乎研究范式、商业模式的客观知识而言,其又归属于世界3。已故图灵奖得主吉姆·格雷将大数据从第三范式(计算科学)中分离出来单独作为一种科研范式,称为“第四范式”[7]。三个世界是一个闭合的循环系统,彼此间相互联系、相互作用。世界1中个体的存在可以数据方式表征出来,世界3的大数据正是人类对数据化存在方式的知识成果。世界3的大数据是客观知识世界在本体论意义的扩充,是对物质世界的全新认识成果,体现了人类对整个世界认识能力的发展。对世界2来说,正如人通过世界2对世界3的型塑作用,世界3对人也有影响作用。这种双向建构的过程中,世界3里建构的本体论意义上的大数据,必然会有助于世界2内部形成大数据的思维方式。因而才会有学者慨叹:“人、机、物三元世界的高度融合引发了数据规模的爆炸式增长和数据模式的高度复杂化,世界已进入网络化的大数据(Big Data)时代。”{13}
  所以,对大数据法律属性的认识以及由此生发的大数据法律保护相关理论,需持一种三分法的整体视角,而非仅管窥于大数据某个单一面相。三个世界的相互关系如下图所示:
  (图略)
  图1
  我国法学界传统的对大数据法律属性的表述仅仅停留于该图的右半部分,局限于大数据世界1的面相。几无论及大数据的世界3面相,也未看到大数据三重面相之间的关系以及作用机制。果然是京城土著
  “三个世界”理论、世界3理念在网络技术高速发展的背景下获得了最恰当的现实注解。“自互联网开始普及以来,作为‘客观知识’的‘网络虚拟世界’,为波普尔的‘客观知识’世界理论提供了注脚。”{14}大数据时代的到来,云计算、移动技术越发成熟,使得知识载体的虚拟性、动态性、即时性程度越来越高,网络世界也越发呈现出其归属于世界3的本来面貌。今天的网络,作为一种技术设计出来的全球性的知识存储的容器与交互性的知识互动的平台,则以一种十分具象的方式敞亮了世界3的独立存在{15}。大数据是世界3中客观知识发展进化的最新形式。因而,大数据亦体现着自主性与客观实在性。
  大数据的自主性即虽是人造,但一经出现就在很大程度上是自主的。大数据本身蕴含着被人认识到的或者迄今没有人意识到的问题和推论。人们可以发现、但无法穷尽它们。这些问题和推论是随着大数据被人制造出后,大数据自主创造的、但在大数据产生时未曾被设想到的。最典型的例子是谷歌利用大数据技术找到了当季5000万条美国人最频繁检索的词条与美国疾控中心在2003—2008年间季节性流感传播时期的数据之间的关联,并以此成功提前预测出了2009年美国出现的新的流感病毒{3}1-4。大数据是脱胎于世界1的人造物,其作为世界3的对象是物质化或具体化于世界1之中的,并作用于世界1。正如钱学森所言,(世界3)是人类实践累积的知识信息世界,这当然是当前人和他人实践的创造物{16}。
  依据波普尔的理论,大数据是世界1投射在世界3中的一种全新的表现形式,亦具有客观实在特性。这种客观实在性最直观的体现就是新闻客户端以我们的阅读习惯而发送的特定新闻、购物网站基于我们的浏览记录而形成的“猜你喜欢”的购物推荐列表、超市大数据显示啤酒和尿布摆放在一起时啤酒销量会大幅度提升。
  因此,大数据“三位一体”的面相不仅表现为世界1中的数据集合,也是世界2中的数据化思维,也是世界3的客观知识。“三个世界”理论中,世界2主要起到的是连接世界1与世界3的中介作用,其强调了世界2的认识功能、而弱化了世界2在三个世界内部循环中加工“最终产品”的作用。也就是说波普尔将原来被我们误认为是“主观知识”而存放在世界2中的一部分“客观知识”搬回了世界3中的合适位置。这么说并不等同于说世界2没有任何作用,恰恰相反,从世界1到世界3,再从世界3到世界1,世界2是唯一的通路也是唯一的生产线,只不过通过世界2加工的产品最终落在了世界3中。所以,我们在分析大数据的法律属性时,要注重大数据既是数据集合也是客观知识——在世界1与世界3中的不同面相及特点。
  (二)作为数据集合的个人数据
  个人数据表现为世界1中的数据集合。个人数据的利用可以直接产生经济效益,是一种重要性愈发凸显的生产资料。因而个人数据成为大数据行业的第一推动力。
  1.个人数据可识别性的客观实在性基础
  Graham Greenleaf统计,截至2015年,全球共有109个国家和地区制定了个人数据保护相关法律法规{17}。各个国家、地区对个人数据的称谓不尽相同。欧盟称之为“个人数据(Personal Date)”是指任何指向一个已识别或可识别的自然人的信息。该可识别的自然人能够被直接或者间接的识别{18}。美国具有独特的个人数据保护模式,联邦政府层面的《个人身份信息保护指南》规定“个人信息(Personal Information)”包括任何可以识别个人或提供识别个人线索的信息{19}。日本谓之“个人信息(Personal Information)”,规定个人信息是指能够识别特定个人的信息。既包括姓名等公开确定的信息,也包括能够与其他信息相比照并能够通过比照确定特定个人

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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