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【期刊名称】 《甘肃社会科学》
经济间谍的国际法规制路径新探
【作者】 曹亚伟【作者单位】 中国海洋大学法学院
【分类】 国际法学【中文关键词】 经济间谍;国际法;政府责任;商业秘密
【文章编码】 1003-3637(2019)03-0045-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 45
【摘要】 经济间谍的跨国追诉是困扰经济间谍法律规制的难题之一,也是经济间谍国际法规制需要解决的主要问题。经济间谍的跨国追诉中涉及窃密行为实施者与受益政府两类性质不同的主体。经济间谍行为中政府参与的间接性与个人实施的直接性决定了经济间谍行为的法律性质为个人行为而非政府行为。政府责任机制的规制路径因误将经济间谍行为认定为政府行为而使得对经济间谍的国际法规制缺乏正当性基础、提升了国际协定的缔约成本,并欠缺追责的可实施性。从经济间谍的法律性质出发,应当注重反击经济间谍与商业秘密保护之间的内在关联,将经济间谍的国际法规制聚焦于惩罚行为实施者和窃密行为本身。通过各国间订立有关商业秘密保护的国际协定,进一步提升和统一各国的商业秘密保护水平,从而弥补现行国际法体制下因各国商业秘密保护水平的巨大差异而造成的跨国追诉障碍,使得经济间谍的行为实施者即便逃至国外仍然能够依照当地法受到相应惩罚。此外,协定的订立本身也会对缔约国政府间接支持或纵容默许经济间谍行为形成约束,从而同时实现对经济间谍行为中两类主体的有效规制。
【全文】法宝引证码CLI.A.1266656    
  引言:问题、背景与研究进路
  经济间谍行为是指窃取本国企业商业秘密为外国所用的行为。其通过对本国企业商业秘密的损害而削弱本国经济竞争力,各国通过法律予以严厉打击和惩罚。
  美国最早进行经济间谍立法,1996年国会制定了《经济间谍法》。然而,该法实施的第一个案件(United States v. Okamoto et al.案)便因被告逃至国外而搁浅至今[1]。事实上,由于经济间谍行为实施者的谋利动机以及商业秘密的无形性,导致经济间谍行为发现的时间具有迟滞性,行为实施者逃至国外的可能性大大增加。还是以美国相关司法实践为例,在U. S. v. Dongfan "Greg" Chung案中,被告人1979年即开始接收盗窃商业秘密的任务,利用其在波音公司工作的机会,多年跟踪盗窃与波音公司太空飞船项目相关的关键商业秘密信息,但是直至2006年被告的窃密行为才被发现[2];在United States v. Fei Ye and Ming Zhong案中,被告所窃取的部分商业秘密是在被告意图乘飞机离开而在机场进行安全检查时无意中被发现的[3]。在被告人已经逃往国外的情形下,外国政府作为经济间谍行为的间接受益者通常拒绝根据协定引渡被告,甚至拒绝承认被告实施经济间谍行为,因此,受害国很难通过国内法对经济间谍犯罪行为进行追诉。如何构建起经济间谍的国际法规制机制成为经济间谍法律规制亟待面对和解决的问题。
  现有研究提出在国际法框架下构建政府责任机制,即要求政府对本国实施的经济间谍行为承担国际法责任{1-2}。具体方式包括:借助WTO现有的争端解决机制实现对实施经济间谍行为的政府的制裁{3},就经济间谍问题订立政府间国际协定{1}504,要求政府对经济间谍行为承担国际法责任等等。
  虽然现有研究注意到政府在经济间谍行为中扮演重要角色,但是却忽视了经济间谍行为中政府参与的间接性与个人实施的直接性,对经济间谍的行为性质做出了误判,进而缺乏可实施性。具体来讲,政府通常不直接参与经济间谍行为的实施,而是通过分散的个人以及国内的公私合作机制间接纵容或默许本国经济间谍行为的实施。这种政府参与的间接性决定了在个案中很难将具体的窃密行为归属于政府。在具体实施中,经济间谍的实施者多为独立的个人基于为自身谋取利益的动机而实施窃密行为,与接收被窃商业秘密的外国政府间通常并不存在事先联系,更不是外国政府情报系统的雇佣人员。
  因此,经济间谍的有效国际法规制必须充分认识经济间谍行为中政府参与的间接性与个人实施的直接性并存的特征,区分经济间谍的行为性质与经济间谍的参与者。鉴于此,本文拟从经济间谍的法律性质出发,注重反击经济间谍与商业秘密保护之间的关联,将经济间谍国际法规制聚焦于对经济间谍行为实施者的处罚,探寻经济间谍国际法规制的可行路径。
  一、经济间谍国际法规制的目标与二元结构
  经济间谍行为窃取本国企业的商业秘密为外国所用。在行为人已经潜逃至国外的情形下,需要进行跨国追诉,而接收被窃商业秘密的外国政府作为间接受益者,通常会拒绝配合受害国的跨国追诉行为。经济间谍跨国追诉中同时存在窃密行为人与接收被窃秘密信息的政府两类主体。面对两类性质不同的主体,如何通过国际法打击经济间谍行为是经济间谍国际法规制亟待解决的问题。
  (一)经济间谍行为的产生与界定
  经济间谍中“间谍”这个概念是来自传统间谍。之所以用“间谍”这个词语,是因为该行为通过窃取外国企业的商业秘密,使得本国企业跨越技术障碍,享有他国企业的研发成果以及由此带来的竞争优势,进而提升本国经济竞争力,本国政府由此受益,而同时损及外国经济竞争力,使得外国政府由此受损{4-5}。
  经济间谍立法的目的是打击一切通过窃取本国企业商业秘密而损害本国经济竞争力的行为。以美国为例,美国参议员Kohl和Spector在论述《经济间谍法》的立法目的时曾提到:“美国已经厌倦了贸易伙伴通过窃取我国企业的商业秘密危害我们的经济安全。”{6}其他国家虽然不一定在立法中采用“经济间谍”这个概念,但在立法上均突出对于窃取本国企业商业秘密为外国所用的行为进行加重处罚。比如德国、韩国和瑞士均将窃取本国企业商业秘密为外国所用的行为作为侵害商业秘密犯罪的加重情形予以处罚[4]。
  因此,从经济间谍立法与反击经济间谍的目的出发,经济间谍行为可以大致界定为窃取本国企业商业秘密为外国所用的行为。
  (二)经济间谍国际法规制的缘起与目标
  窃密行为人潜逃域外引发经济间谍的跨国追诉问题,经济间谍的国际法规制即是要实现对域外窃密行为人的处罚。经济全球化背景下各国经济深度融合,本国企业将基于经济比较优势考虑而在国外投资设厂,或者将企业的相关业务外包,从而使得经济间谍的行为实施者可以在国外实施窃密行为{7}。这使得经济间谍行为无法受到本国国内法的直接追诉。另一方面,经济间谍行为的实施者多基于为自己谋取商业利益或职业发展的目的和动机实施经济间谍行为,在窃取商业秘密后将其提供给外国企业或自己将商业秘密转移至国外[5]。在此情形下,经济间谍的行为实施者多潜逃至国外,因而无法受到本国国内法的制裁。此外,由于商业秘密为无形的秘密信息,即便行为人窃取了商业秘密,也很难在短时间内被发现。等到企业发现商业秘密被窃取,行为人早已逃至国外[6]。以美国为例,从美国《经济间谍法》的实践来看,多数经济间谍案件中,行为人实施窃密行为的时间与窃密行为被发现的时间之间存在巨大的时间差,在一些案件中,行为人准备逃往他国,在机场安检过程中无意中被发现涉嫌实施了窃密行为[7]。在行为人逃至国外的情形下,经济间谍罪的犯罪追诉便涉及跨国追诉的问题,单纯的国内法规制无法直接适用于犯罪实施者,经济间谍的有效规制成为困难[8]。
  因此,经济间谍的法律规制需要国际法机制的配合,经济间谍国际法规制的目标便是弥补国内法在规制经济间谍方面的不足和缺陷,解决因跨国追诉困难而造成的国内法失灵问题,实现对经济间谍行为的法律惩罚。
  (三)经济间谍国际法规制的二元结构与冲突
  经济间谍的跨国追诉不仅涉及窃密行为人的域外潜逃,而且涉及接收被窃商业秘密的政府(受益政府)对跨国追诉的阻拦。经济间谍行为将包含外国企业先进技术的商业秘密窃取为本国企业所用,将会提升本国企业的竞争力,进而提升本国的经济竞争力和国家综合国力。此外,获取先进技术不仅有利于本国企业和经济的发展,更会为军事技术的提升提供技术支撑[9]。因此,接收被窃商业秘密的政府是经济间谍行为的受益者,并无动力对本国实施的经济间谍行为进行处罚或者将实施者交由外国政府处罚,因而通常拒绝对行为实施者进行引渡的请求[10]。外国政府的默许、纵容和间接支持是经济间谍行为存在的重要因素{8}。经济间谍的国际法规制必须消除或减少接收被窃商业秘密的外国政府对本国实施的经济间谍行为的保护,建立对外国政府纵容或者间接支持经济间谍行为的有效约束机制,从而解决经济间谍跨国追诉的困境,实现对经济间谍行为的有效惩罚和规制。
  由此,经济间谍的跨国追诉中存在窃密行为实施者与受益政府两类性质不同的主体,从而形成经济间谍国际法规制的“二元结构”。两类主体在跨国追诉问题中扮演不同的角色,且两类主体在国际法上的地位迥异,从而使得经济间谍国际法规制的对象存在重叠与冲突,选择哪一类主体作为经济间谍国际法规制的直接对象是实现经济间谍国际法规制目标面临的首要问题。经济间谍的法律规制必须尊重经济间谍的行为性质。两类参与者的角色及相互关系决定了经济间谍的行为性质,对两类参与者角色及相互关系的理解和认知则影响着经济间谍国际法规制的路径选择及其成败。
  二、现有研究的路径选择:政府责任机制
  面对窃密行为人与受益政府两类性质存在冲突的主体,现有研究充分认识到政府在经济间谍行为中扮演的重要角色,尤其是接收被窃商业秘密的政府对经济间谍跨国追诉的阻拦,因而选择受益方政府作为经济间谍国际法规制的对象和切入点,提出在国际法框架下构建政府责任机制,直接要求政府对本国实施的经济间谍行为承担国际法责任。希望通过这种方式消除受益方政府对经济间谍跨国追诉的阻碍。
  (一)政府责任机制的逻辑
  政府责任机制的基本逻辑是将经济间谍行为实施者的责任归属于政府,而后通过对国际法上“不干涉原则”的解释,将经济间谍行为解释为对该原则的违反,从而为要求政府承担由其本国实施的经济间谍行为的国际法责任提供理论基础。由此,在受益方政府阻碍跨国追诉的情形下,可以追究该国政府的国际法责任。
  首先,现有研究认为,经济间谍行为的责任可以归属于政府。虽然经济间谍行为通常由私人实施,而非政府直接参与实施。但是,国际法院在Nicaragua v. United States中确立了“有效控制原则”,即只要一国政府能够对非政府主体实施的行为进行有效控制,便可以将非政府行为的责任归属为政府责任{2}。现有研究认为政府虽不直接参与经济间谍行为的实施,但是政府有能力知悉经济间谍行为实施者的窃密行为并对其进行有效控制,因此,现有研究认为可以将由私人实施的经济间谍行为的法律责任归属于政府{2}。
  其次,现有研究认为经济间谍行为违反了国际法上的“不干涉原则”。《威斯特伐利亚合约》的签订在国际社会确立了基于国家主权平等原则与领土主权原则的国际秩序体系{9}。国家主权原则的基本理念是各国对维护其国家力量基础所必须的事项具有排他性的控制权,任何国家不得干涉{9}84。最初,国家主权原则强调国家对管辖领土的绝对控制,即领土主权。随着国际竞争格局的发展,一国经济竞争力逐渐成为各国综合国力的基础,因此,维护本国经济竞争力逐渐成为维护国家主权的必要内容之一{10}{2}1187。
  国际法上的不干涉原则,派生于国家主权原则,其基本含义在于各国对其管辖范围内的事务有排他性权利,他国不得介入。国家对于一国管辖范围内的事项拥有类似于国内法上财产权的权能,即可以使用、享有或者处分其所有的财产而不受限制{11-12}。这意味着国家有权利使得其管辖范围内的事务处于一定状态,而不受到外国的干涉。因此,主权的内涵可以理解为对特定“领域”的完全管控,相应的,对这种完全管控的状态的“闯入”即作为对不干涉原则的违反{12}45。在没有经济间谍行为的情形下,一国政府可以按照自身的意愿实现对本国企业所拥有的商业秘密的完全管控,即根据本国商业秘密保护的相关立法承认并保护企业的商业秘密成果,期待以此制度设计激励企业创新,实现公平竞争。这是该国政府对其所属企业的商业秘密创新成果的管控制度选择和期待实现的管控状态。经济间谍行为打破了本国政府的完全管控状态,构成了对本国主权的“闯入”,从而也就构成了对不干涉原则的违反。此外,政府对本国企业商业秘密提供法律保护旨在通过激励创新提升本国经济竞争力,这是国家主权的必要内容。经济间谍行为对本国企业商业秘密的窃取将直接损害一国经济竞争力,从而构成对一国主权的干涉{2}1188。因此,经济间谍行为违反了国际法下的“不干涉原则”。
  相应的,在窃密行为人潜逃至他国的情形下,除非接收被窃秘密信息的政府配合受害国政府的跨国追诉行为,否则可以通过“不干涉原则”的解释,要求该国政府对本国实施的经济间谍行为承担国际法责任,以消除经济间谍跨国追诉中受益方政府的阻碍问题。
  (二)政府责任机制具体实施的路径选择
  在建立政府责任机制的正当性之后,现有研究进一步提出了政府责任机制的具体实施路径,一是通过法律解释将经济间谍案件纳入WTO争端解决机制解决{3};二是通过订立反击经济间谍的国际公约,要求政府对本国实施的经济间谍行为承担国际法责任{1}504。
  第一种路径即依托WTO争端解决机制解决。WTO的TRIPs协定第39条明确了各缔约方通过法律保护未披露信息(商业秘密)的义务。从字面意思解释,TRIPs协定下的义务仅要求缔约方在其本国境内为知识产权提供必要的法律保障,并不直接涉及缔约方对在外国境内的企业的知识产权进行保护的义务。但是,除非既有条约明确排除,国际法的一般原则和习惯国际法将会自动填补现有条约的空白和漏洞{13}。DSU第3.2条明确了WTO争端解决机制的功能之一即以与国际法相一致的解释习惯解释既有国际协定。事实上,在DSB已经审理的案件中,已经有部分案件适用了国际法上的一般原则对WTO协定文本进行解释〔11〕。因此,可以通过对“国家主权原则”和“不干涉原则”的解释认定经济间谍行为违反了TRIPs协定的目的和宗旨——对私人创新成果的法律保护,并违反了WTO的目的和宗旨——实现公平贸易,从而建立通过WTO争端解决机制审理经济间谍案件,追究经济间谍实施方的国际法责任的可能性。
  第二种实施路径即订立反经济间谍的国际公约。现有研究认为通过订立反击经济间谍的多边公约,一方面可以明确经济间谍在国际法上的违法性质{1}529,另一方面则可以通过多边机制建立对于经济间谍实施方政府的约束,在多边公约下对经济间谍实施方政府进行处罚,进而建立政府对经济间谍的国际法责任{1}533-534。
  三、经济间谍的行为性质辨析和对现有路径选择的反思
  前已述及,经济间谍的跨国追诉中同时存在潜逃的窃密行为人与阻碍跨国追诉的受益方政府两类性质不同的主体,因而经济间谍的国际法规制存在规制对象的二元冲突。事实上,经济间谍行为中本身即包含窃密行为人与受益方政府两类性质不同的主体,上述冲突是经济间谍行为中两种角色复合性在跨国追诉问题中的具体体现。这种角色的复合性和冲突使得经济间谍的行为性质认定更为复杂。两种角色行为方式的不同影响、决定着经济间谍的行为性质,而认清并尊重经济间谍的行为性质是实现经济间谍有效法律规制的前提。正是由于政府责任机制路径对经济间谍行为性质的误判导致该路径的失败。
  (一)经济间谍的行为性质辨析:政府参与的间接性与个人实施的直接性
  经济间谍行为的参与者有两类,一类是窃密行为的实施者,一类是接收被窃商业秘密的外国政府。政府利益是影响经济间谍行为产生与发展的重要因素,而理解接收被窃商业秘密的外国政府与窃密行为实施者之间的关系是影响经济间谍行为性质认定的关键。需要注意的是,政府在经济间谍行为实施中的角色与传统间谍存在重要区别。
  一方面,政府主要是通过分散的个体和公私合作机制来实现对秘密信息的窃取,而非直接参与经济间谍行为的实施{7}2。随着全球化的深入发展,企业的生产经营布局国际化程度加深,商业交流和科研、教育以及学术交流的需要促进了不同国家科学家、企业家、工程师、留学生的频繁往来,这些都为实施经济间谍行为提供了便利{14}。但是政府很少直接参与经济间谍行为的实施{7}2,即便是直接实施窃密行为的科学家、企业家、工程师或者留学生,也不是一开始便与外国政府进行事先串通或者基于窃密的目

  ······

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【注释】                                                                                                     
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