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【期刊名称】 《甘肃社会科学》
论民法典对合伙协议与合伙组织体的规范
【作者】 王利明【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 民法总则
【中文关键词】 民法典;民事合伙;商事合伙;组织法;法律适用
【文章编码】 1003-3637(2019)03-0027-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 27
【摘要】 民事合伙与商事合伙本质上均源于合伙协议设立,这一共同性致使不同类型合伙均具有协议性,民法典草案将合伙协议作为有名合伙纳入合同编分则部分具有合理性。营利性一般情况下可作为民事合伙和商事合伙的区别特征,但并非绝对标准,两类合伙本质区别在于商事合伙具有独立主体资格且具有组织性(团体性)而民事合伙仅是合同关系。民事合伙未来将主要通过民法典合同编予以调整,但基于合伙协议的特殊性,为使相应规则更具针对性和适用性,规制合伙协议并不能简单套用合同法总则的基础理论及部分规定,比如履行抗辩权制度即不宜适用于合伙协议。商事合伙契约性与组织性(团体性)这一双重属性决定了商事合伙需应通过民法典和商事单行法共同调整:商事合伙的主体地位需由《民法总则》加以确立,《合伙企业法》作为特别法将专门调整商事合伙。民法典与单行法分别调整商事合伙的立法模式具有内在合理性且符合域外法经验,民法典编纂后仍应当予以坚持;就法律适用顺位而言,商事合伙的法律适用秉承特别法优先于普通法的规则,《合伙企业法》优先于民法典适用,民法典同时属于具有补充法的性质。
【全文】法宝引证码CLI.A.1266658    
  一、问题的提出
  所谓合伙,是指两个或两个以上的民事主体根据合伙协议而设立的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的组织。在合伙组织中,合伙人一般对外承担连带无限责任[1],或者依据法律规定对外承担有限责任[2]。在现代社会,合伙已经成为重要社会经济生活主体,成为人们投资兴业、参与交易的重要方式,可以说,合伙企业也已成为现代企业的一种典型形态。
  合伙类型十分复杂,通常分为商事合伙与民事合伙。所谓商事合伙,是指以营利为目的而设立的,具有一定组织性和持续性的主体;而民事合伙通常是指以非营利为目的设立的,且不具有较强组织性的民事合同关系{1}。两者的区别主要表现在:第一,是否通过营业行为专门从事营利活动。商事合伙一般都通过持续性的营业行为从事商事交易活动,而民事合伙虽然也可能从事一定的营利性活动,但其并不从事持续性的营业行为,本质上并非营利主体{1}。第二,是否具有一定的组织性,并能单独以自己名义从事活动。相对而言,民事合伙表现方式更为自由,其属于合同关系,而不属于独立的民事主体,各个合伙人无法以合伙组织体的名义从事民商事活动;而商事合伙属于独立的民事主体,能够以自己名义从事民商事活动[3]。基于此,也导致两类合伙所适用的法律规范存在诸多差别。例如,在商事合伙中,合伙人之一死亡是当然退伙事由,但并不当然导致合伙组织的终止,而在民事合伙中,合伙人之一死亡会导致合伙合同的终止,当然,各个合伙人也可以通过事先或事后协议的方式,使得合伙合同持续下去。再如,在合伙财产的归属上,商事合伙中由于形成民事主体,所以合伙财产应当归于合伙组织体所有;而民事合伙并不属于民事主体,因此,其合伙财产的归属就更为复杂。第三,是否具有持续性不同。就民事合伙而言,合伙人之间通常是临时性的共享收益、共担风险,各个合伙人之间也并无长时间共同从事相应事务的合意,因而具有临时性、偶然性、一次性的特点{2};而商事合伙具有很强的组织体属性,并且具有持续性的营业意愿。第四,两者调整法律规范不同。在我国商事合伙主要是指合伙企业,专门通过《合伙企业法》予以调整{3},在商法学理论上这一法律归属于组织法的范畴,同时因为合伙协议具有契约属性,所以合伙企业能够同时适用合同法等法律规范;而民事合伙主要表现为协议,所以其适用以合同法为主,无法适用《合伙企业法》关于合伙组织体的规则。
  民事合伙基于合伙协议而成立,其在性质上属于纯粹的合同关系,当事人之间的法律关系相对简单,未来将主要适用民法典合同编的规范。但就大量的商事合伙而言,其虽然也是基于合伙协议而成立,但具有很强的组织体属性,与公司极其相似。合伙作为一种灵活的投资兴业方式,在人数等方面一般不受严格限制,而且对合伙的债权人而言,由于各个合伙人对外承担无限连带责任,以其个人财产对合伙债务负担责任,与公司股东的有限责任相比,也更能保障债权人债权的实现{4}。商事合伙具有协议性和组织性双重属性,具体而言:
  一是协议性。所谓协议性,是指合伙人之间需要订立一定的合伙协议,明确其权利义务关系,并明确其内部管理和对外承担责任等关系。合伙协议是确定合伙内部关系的依据,也是明确各个合伙人权利义务关系的基本依据{5}7。所谓合伙协议,也称合伙合同,它是指全体合伙人经协商一致而达成的关于共同出资、共同经营、共担风险的协议。合伙协议不同于一般的合同关系,一般的合同关系属于双方法律行为,而合伙协议在性质上属于共同行为{6}。例如,合同的成立需要当事人就合同内容达成一致,而在合伙协议中,即便某个合伙人对合伙协议的部分内容存在异议,但其一旦同意签订该协议,即应当毫无保留地接受合伙协议的全部条款。在合伙关系中,各个合伙人依据合伙协议享受权利、承担义务,某一合伙人违反协议的,其他合伙人也有权依据合伙协议请求其承担违约责任{7}。合伙协议作为各个合伙人的内部约定,既不能对抗善意第三人,也不能排除合伙人的对外责任,但在合伙关系内部,各个合伙人仍应当严格依据合伙协议行为。
  二是组织性。所谓组织性,是指合伙作为独立的民事主体,可以以自己的名义对外活动,并享有权利,负担义务{8}。合伙的组织性也使其有别于纯粹的合同关系。合伙通常以一定的组织体的形式存在,以经营共同的事业为目的{5}7。合伙具有组织性,这也要求合伙应当由两个或者两个以上的民事主体组成,各个合伙人成立合伙组织的目的在于经营共同的事业,需要共享收益、共担风险,合伙企业具有高度的人合性,各个合伙人之间具有很强的人身信任关系,这也是合伙企业存续的重要保证{9}。合伙虽然是依据合伙协议而成立,但与普通的合同关系不同,合伙具有组织性,合伙组织体具有一定的财产归属资格,合伙财产不能完全等同于合伙人的个人财产,两者之间具有一定程度的分离性,同时,合伙组织本身也有一定的稳定性和持续性。合伙可以以自身的名义对外从事活动,而不需要以合伙人的名义活动。《民法总则》第102条将合伙企业规定为非法人组织的一种,合伙企业都具有营利性,而一般民事合伙大多是非营利性的{10}。
  可以说,商事合伙存在着组织体和合伙协议双重属性,商事合伙对外以组织体形式出现,而内部则通过合伙协议连接各个合伙人之间的关系,从这一意义上说,合伙协议是组织体的基础和设立的依据。正是因为商事合伙的特殊性,因此,在民商分立国家,通常将商事合伙纳入商法调整的范围,但在我国实行民商合一的立法模式下,既要考虑商事合伙之中存在这样一种组织体和合伙合同的双重关系,又要考虑到民事合伙只是单独的合同关系,因此,民法典和有关的单行法如何规范民事合伙与商事合伙,成为当前民法典编纂中的重要议题,如何协调民事合伙与商事合伙的关系,也是民法典编纂中需要解决的重大理论问题。
  二、民事合伙主要受民法典合同编调整
  如前所述,民事合伙主要是一种合同关系[4],当事人之间主要通过合伙协议来调整合伙人之间的法律关系。合伙协议是各个合伙人之间基于共同的利益,就共同出资、共同经营、共担风险而达成的合意。合伙协议是全体合伙人意思表示一致的产物。合伙协议的订立既然要求全体合伙人一致同意,就意味着其不同于决议行为,决议行为通常实行多数决,而不需要所有参与决议的人达成合意。从内容上看,合伙协议是各个合伙人有关经营收益和经营风险的一种安排,不同于一般的双务合同,在内容上,各个合伙人的权利义务并不具有相对性,而是向同一方向。各个合伙人是基于追求共同的目的而订立合伙协议。传统上人们常称其为“合”与“同”行为,不无道理。例如,二人约定共同出资购买房屋,合同约定每人居住其中一间,并共同维护,共同交纳有关费用,此种情形即不属于合伙的范畴,而只是一般的合同关系。但如果二人共同出资购买房屋用于出租,共享收益,共担风险,则应当构成合伙。在合伙协议中,各个合伙人并非互负对待给付义务,其是为了追求共同的利益而订立协议,一方负担义务并非构成另一方的权利。从总体上说,由于合伙协议不是双务合同,故双务合同的许多规则(如同时履行抗辩权)难以适用于合伙合同{11}。
  民事合伙协议应当受到民法典合同编调整。从比较法上看,虽然许多国家债法中的合伙合同就是以民事合伙作为原型进行设计的,但民事合伙中的很多规则与商事合伙企业的合伙合同规则是不同的。我国民法典合同编是否应当将民事合伙纳入合同编有名合同序列、应当规定哪些内容,一直以来都存在争议。我国民法典合同编草案已经将合伙合同作为有名合同正式纳入,笔者赞同民法典合同编所持的这一立场,主要理由在于:
  第一,民事合伙是实践中应用非常普遍的合同形式,是非常重要的交易形式,具有广泛适用性。合伙协议本质上仍然是民事合同的一种类型,仍应受合同法的调整。就合伙协议的订立而言,其也需要各个合伙人意思表示一致。正是因为合伙合同本身也属于民事合同,所以合同法总则中关于合同的订立、履行、变更、解除等规定大多可以适用于合伙合同。由于合伙协议属于民事合同的范畴,因此,合伙协议的订立、变更、解除等,也应当遵循合同自由、诚实信用等原则。在合伙人违反合伙协议约定时,其他合伙人也应当有权依据合同法的规定请求其承担违约责任。民法典合同编将合伙协议纳入之后,调整合伙协议的一般规则就没有必要在合伙企业法中重复作出规定,而应当可以直接适用民法典合同编的规则。
  第二,合伙协议并非完全以成立合伙组织体为目的,因此,民法典合同编应当对合伙协议的具体内容作出规定,一方面,对合伙协议具体内容作出规定,有利于对各类合伙协议进行统一调整{12}。另一方面,有利于协调合伙协议的内容与合同法总则的关系。尤其应当看到,与民事主体制度不同,民事主体制度一般是强行性规范,不允许当事人通过约定予以变更,而合同法的规范以任意性规范为主,在民法典合同编中规定合伙协议,既体现了对当事人意思自治的尊重,也符合合伙协议的协议性特点。
  第三,合伙协议是确定各个合伙人基本权利义务关系的准则。合伙协议之于合伙,犹如章程之于公司,它是合伙组织最重要的内部文件,也是确定合伙人之间权利义务关系的总章程。不论是民事合伙还是商事合伙,都应当依据合伙协议确定其内部关系。合伙协议规定了各个合伙人的基本权利义务内容,所以在新的合伙人入伙时,必须无条件地接受合伙协议。在民事合伙中,需要通过合伙协议规定有关出资、合伙事务管理、盈利与亏损分配及入伙、退伙等事项。而在商事合伙中,更需要依据合伙协议来明确合伙人行使权利、承担义务的基本依据,实现合伙人共同的经营目的。
  第四,合伙协议是合伙人承担民事责任的法律依据。如前述,合伙分为对内和对外关系,因此,合伙人的责任也可以分为对内责任和对外责任。就对外责任而言,首先应当由合伙组织负责,但在合伙组织无法承担责任时,合伙人仍需要承担责任,对外责任主要是由法律规定的。但就对内责任而言,如何分配责任实际上需要通过合伙协议调整。某一合伙人违反了合伙协议的约定,也需要按照合伙协议的约定对其他合伙人承担责任。从这一意义上说,合伙协议是确定各个合伙人内部责任的基本依据。
  第五,合伙的成立以订立合伙协议为条件。从存续期限上看,合伙可以分为持续合伙和偶然合伙,前者是指合伙人之间订立合伙协议的目的在于成立长期存续的合伙;后者是指合伙人订立合伙协议的目的在于完成特定事项,或者成立存续时间较短的合伙{13}724-725。当然,无论对何种类型的合伙,其成立都应当是为了实现特定的目的,在该合伙目的实现之后,合伙关系通常会终止{13}724。例如,各个合伙人约定在世界杯期间合伙经营某项纪念品的销售,在世界杯比赛结束后,该合伙关系将依据约定而终止。当然,在合伙目的实现后,如果当事人特别约定合伙关系不终止,该约定也是有效的。
  正是因为合伙协议是合伙成立的基础和前提,因此,许多国家和地区的民法典都将合伙关系规定在债编中[5]。这一做法就准确地反映了民事合伙合同的性质。我国民法典合同编也有必要对合伙合同作出规定。
  应当看到,在民法典合同编规定民事合伙时,也必须注意到其具有不同于一般民事合同的特殊性,我国民法典合同编在规定合伙合同时,应当注意民事合伙的如下特殊性:一是共同性。这就是说,合伙合同在性质上属于共同法律行为,一般通过共同的意思表示形成合意,合伙人数量并不局限于双方的情形,而是多数人合意共同从事某种事业。二是组织规则性。民事合伙的合伙协议也具有一定的组织规则的属性。因为民事合伙并不纯粹是一种单纯的合同关系,也可能具有组织体的属性,因而,合伙协议的成立也可能成为形成组织体的基础,从而发挥组织规则的功能。所谓组织规则,是指确定组织体及其成员内部和外部关系所应当遵循的规则。某一组织体制定组织规则的本质在于为主体资格的确认提供制度框架,明确组织决策与管理的协商机制,并为与该组织体进行交往的第三人提供保障{14}。在合伙组织体中,由于法律虽然并未要求合伙组织体像公司那样订立章程,但要求合伙组织的成立必须有合伙协议,而且各个合伙人也应当按照合伙协议行为,如对内履行出资等义务、对外承担责任,可见,合伙协议在合伙组织中实际上发挥了类似于公司章程的组织规则的作用。就对内责任而言,合伙的双重属性决定了合伙人违反合伙协议的双重责任,即一方面,合伙人违反合伙协议需要对其他合伙人承担相应的责任。此种责任仍然属于典型的债务不履行的责任。另一方面,违反合伙协议的合伙人需要对合伙组织体承担责任。所谓违反合伙协议的责任,是指合伙人违反法定或约定的义务,而应对其他合伙人及合伙组织体承担的责任。三是有别于一些双务合同规则的特性。双务合同中的许多规则,一般都难以适用于合伙合同。例如,由于某合伙人没有出资时,其他合伙人能否享有同时履行抗辩权?有观点认为,合伙本质上也是一种合同关系,各合伙人为实现共同的目的,均负有共同出资的义务。因此种义务导致各个合伙人所负的义务之间具有对价的关系,某一合伙人不履行其出资义务,其他合伙人可主张同时履行抗辩权,拒绝履行自己的义务{15}。笔者认为,合伙协议本质上是一种共同行为,而非双务合同,合伙人订立合伙合同的目的旨在经营某项合伙事业,实现某种共同目的。某一合伙人履行其出资义务不是为了换取另一方的对待给付,或使另一方履行出资义务,而是为了形成合伙财产、从事合伙经营,因此,在一方不履行其出资义务时,其他合伙人不能主张双务合同的同时履行抗辩权,如果其他合伙人可行使同时履行抗辩权,拒绝履行自己的出资义务,将难以形成合伙财产,合伙事业和合伙目的也难以实现。当然,在一合伙人未按照合伙协议履行出资义务时,其他合伙人可以依据合伙协议的约定向其主张违约责任。
  正是因为合伙合同不同于一般民事合同的特点,所以我国民法典合同编对合伙合同做出规定时必须考虑到合伙合同的特殊性,而不宜将双务合同的规则简单地套用于合伙合同之中,如此才能使相应法律规定更具针对性和适用性。
  三、商事合伙的特殊性需要通过民法典和单行法共同调整
  (一)商事合伙需要民法典确认其民事主体地位合伙不仅仅是一种协议关系,大量的合伙是在当事人之间形成的组织体,此类合伙就是商事合伙。一般而言,商事合伙具有协议性和组织性的双重属性,也就是说,此类合伙性质上是一种合伙,合伙人形成合伙需要订立合伙协议,并将其作为权利义务的基本遵循,同时,合伙人订立合伙协议也是为了经营共同事业、实现共同的合伙目的,这也使得商事合伙具有一定的组织、财产及管理机制作为维系或存续的基础,因而其同时具有组织性{5}14。那么,对此类合伙,民法典对此应当如何加以规范呢?笔者认为,法律应当做出特殊的回应,即法律应当承认商事合伙的组织性,认可其在符合一定条件时可以成为民事主体,从而便于其以自己的名义享有权利义务并从事民事活动{16},《民法总则》第102条第2款规定:“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”严格地说,不具有法人资格的专业服务机构也主要是《合伙企业法》所规定的普通合伙{17}。当然,并非所有的商事合伙都可以成为《民法总则》所规定的非法人组织,只有那些符合特定条件的才能具有这一法律主体地位,具体而言,作为非法人组织至少应当包含如下要件:
  第一,必须具有组织性。作为非法人组织的合伙是一种组织体,具有一定的组织性。合伙的组织性表现在,一方面,合伙企业具有不同于合伙人个人的团体利益和团体意志。合伙组织利益体现的是各个合伙人的共同利益,此种利益是一种整体利益,而非各个合伙人的利益。另一方面,合伙企业的组织性还体现为其存续具有一定的独立性,某一合伙人的死亡、退伙并不当然导致合伙组织体的终止{18}。还要看到,合伙企业的经营也体现了其组织性,关于合伙事务的经营,《合伙企业法》第26条第1款规定:“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。”该条对各个合伙人执行合伙事务的权利作出了规定,也就是说,某一合伙人执行合伙事务的行为应当被视为合伙组织体的行为,合伙组织体应当承受该行为的后果。当然,合伙事务的执行也体现了全体合伙人的整体利益,因此,某一合伙人通常无法单独决定合伙企业的重大事务,该事务的决定应当取得全体合伙人的同意。
  第二,作为非法人组织的合伙应当能够以自己的名义独立从事民事活动,享受民事权利并承担民事义务。一方面,非法人组织虽然不是法人,但其也是组织体,其与单纯的不具有法人资格的财产的集合体(如信托财产、破产财团等)是有区别的{19},它是人合性而非资合性的组织。另一方面,从实践来看,社会组织的种类多种多样,但并非所有的社会组织都属于非法人组织。依据《民法总则》第102条的规定,非法人组织必须能够以自己的名义从事民事活动,因此,作为一种组织体,其并非民事主体的松散集合,而是能够以自己的名义对外行为的、具有一定的组织机构和组织规则、在结构上较为稳定的社会组织{20}。如果合伙人因执行职务造成他人损害,其他合伙人应当负连带责任。可见,合伙的团体性对合伙人责任的承担具有一定的影响;也就是说,该合伙人执行职务的行为并非单纯的个人行为,而应当被认为是组织体的行为。
  第三,作为非法人组织的合伙也具有自身的独立财产。《民法总则》第104条第1句规定:“非法人组织的财产不足以清偿债务的,其出资人或者设立人承担无限责任。”这就表明,非法人组织也可能具有自己的财产,如果非法人组织具有自己的财产,则首先应当以自己的财产对外承担责任。虽然合伙企业的财产具有共有属性,但是合伙企业也在一定程度上具有财产归属资格{17},与个人财产存在一定的区别。合伙财产是由合伙人的出资以及以合伙企业的名义取得的收益所构成的{16}。《合伙企业法》第20条规定:“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产,均为合伙企业的财产。”在承担债务时,首先以合伙企业的财产承担责任,只有在合伙财产不足以承担责任时,才由各合伙人承担无限连带责任。
  第四,作为非法人组织的合伙必须办理登记手续,才能依法成立。依据《民法总则》第103条规定,非法人组织原则上都需要进行登记,对于未进行登记的社会组织,其在性质上就不属于非法人组织意义上的民事主体,而应当属于民事合伙,此类社会组织不享有民事权利能力,不能以自己的名义实施民事法律行为,也不能享有权利,承担义务。因此,依法登记是合伙取得独立主体资格的前提条件,如果不办理登记,而只存在合伙协议,最终将被作为民事合伙予以对待。此类未经登记的社会组织不受《民法总则》民事主体制度的调整,而应当受到合同法的调整。
  应当看到,在现代社会,商事合伙作为一种现代企业,具有不同于公司等企业形态的重要特征,因其具有组织形式灵活、责任方式独特等特点,使其能够充分适应和满足不同的投资需要,在现代市场经济社会中发挥着越来越重要的作用{21}。从现代民法的发展趋势来看,合伙日益突破了纯粹民事合同的属性,其团体性特征日益凸显,许多国家立法也都承认了其民事主体资格{22}。而正是因为合伙的团体属性逐渐增强,我国《民法总则》单设第四章“非法人组织”,承认在自然人、法人之外存在着第三类主体,其中就包含合伙企业在内,应该说这是符合比较法发展趋势的。
  (二)商事合伙协议需要《合伙企业法》与民法典合同编予以调整
  然而,即便承认合伙是一种特殊的民事主体,其与合伙协议是何种关系?尽管合伙通常表现为一种组织形态,而且许多合伙组织体也被认为是独立的民事主体,但这并未改变合伙协议作为合伙组织体法律基础的作用。因此,仅通过主体制度调整合伙组织体是不够的,还应当看到其协议的属性。一方面,合伙协议是规范合伙人与合伙组织体关系的基本依据。例如,就合伙人的出资义务而言,其并非针对某一合伙人,而是对合伙组织体履行该义务,在某一合伙人违反出资义务时,其他合伙人有权依据合伙协议请求其履行该义务{16}。再如,合伙协议有关合伙人出资义务、盈余分配的约定,既涉及合伙人的利益,也涉及合伙组织的利益。当然,合伙组织的财产不同于各个合伙人的个人财产,其与合伙人的个人财产具有一定的分离性,这尤其体现在合伙对外承担责任方面,即在对外承担责任时,首先应当以合伙组织体的财产承担责任,在合伙组织体的财产无法承担全部责任时,才由合伙人的个人财产承担责任。另一方面,合伙协议能够发挥自治的功能。所谓自治功能,是指市民社会中的成员通过法定或者约定的程序自主决定、管理共同事务,自我负责的一种治理方式。这就是说,合伙协议本身并不仅是作为一种合同而存在的,其同时也是合伙组织体的组织规则,因而可被视为是合伙人活动的“宪章”,是各合伙人以及合伙组织体行为的章程。在社会自治过程中,自治团体的成员可以通过达成一定的决议来调整自身的行为。对于此种决议,其作为成员的行为规范,只要符合法律的规定,行政权或其他权力就不应进行不当干预。在合伙关系中,其与公司等企业法人不同的地方在于合伙人之间必须通过协议来调整他们之间的相互关系,这种自治在合伙中表现得尤为明显。因为在合伙关系中,合伙人主要以合伙协议作

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【注释】                                                                                                     
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