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【期刊名称】 《法商研究》
劳动合同解除争议之证明责任分配
【副标题】 基于法教义学的分析【作者】 袁中华
【作者单位】 中南财经政法大学法学院{副教授}【分类】 劳动合同法
【中文关键词】 劳动合同解除;解雇补偿金;违法解雇;赔偿金证明;责任分配
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 130
【摘要】

司法实践中的具体案例显示,劳动合同解除争议的证明责任问题往往缺乏统一的分配原则。在原有的法规范均存在不足的情形下,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条所采用的“规范说”等法教义可以成为恰当的分析工具。对其进行适当修正并用于解释劳动合同法相关规范,得到的最终分配方案为:就解雇补偿金争议,劳动者应当证明合同已被解除而用人单位证明系过失解雇或劳动者主动辞职;就违法解雇赔偿金争议,劳动者应当证明解雇的存在而用人单位证明解雇的合法性。上述法教义学的分析和结论不仅可以为劳动争议的公正解决提供方法论引导,而且可以成为劳动合同法修法工作的重要参考依据。

【全文】法宝引证码CLI.A.1253035    
  
  在劳动关系中,劳动合同的解除无疑是一个非常敏感而又关键的问题。为维护劳动者的合法权益,《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)规定了较为严格的解雇保护制度,具体包括解雇条件(39、4042条),解雇程序(第4389条等)、解雇救济(第4687条等)。在用人单位作出解雇决定或者劳动者被迫离职(《劳动合同法》38条规定的情形)之后,劳动者往往会依据《劳动合同法》第46或87条,通过劳动仲裁和诉讼要求对方支付劳动合同解除补偿金(以下简称解雇补偿金)或者违法解除劳动合同赔偿金(以下简称违法解雇赔偿金),这类争议笔者统称为劳动合同解除争议。[1]在这类争议的处理过程中,常常出现劳动者与用人单位就合同是否已经解除、谁先提出解除合同要求等事项各执一词而又都缺乏充足证据的情形,裁判者一方面需要在劳动仲裁或者诉讼中确定谁来举证以引导程序的进行,另一方面需要在双方辩论终结时依然无法充分举证的情形下进行裁判。由此,这类争议处理过程中证明责任如何分配,往往成为裁判者倍感棘手而又不得不面对的问题。笔者拟以“规范说”这种证明责任领域的法教义为基础,并结合对《劳动合同法》中相关实体法规范的法解释学分析及相关具体案例的研讨,期待为这类争议的公正处理寻求恰当的解决方案。而以这种法教义学分析为基础,也可以探索我国劳动争议领域在证明责任问题上方法论变革的必要性和价值,并反思《劳动合同法》及相关司法解释中所存在的疏漏或谬误,从而为其进一步的修改完善提供有益的建议。
  一、案例与问题
  案例1:“孔某与装饰公司解雇补偿金案”[2]
  孔某于2009年10月22日到某装饰公司(以下简称A公司)工作,双方签有2009年10月22日至2010年12月31日的劳动合同。2010年9月,孔某向北京市石景山区劳动争议仲裁委员会(以下简称S仲裁委)申请仲裁,主张A公司负责人于2010年7月5日口头通知其不用再来公司上班,并承诺按照国家规定的补偿金给予其补偿,但截至申请之时仍未收到补偿金,因此要求A公司支付2009年10月21日至2010年7月6日解除劳动关系经济补偿金3000元及50%额外补偿金1500元。A公司在仲裁过程中主张系孔某主动提出离职申请,因此无需支付经济补偿金。后S仲裁委支持了申请人的请求。2011年1月,A公司不服仲裁起诉到石景山区人民法院,称S仲裁委在裁决书中依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》(以下简称《劳动争议解释一》)第13条之规定认定解除劳动合同的举证责任在用人单位,但依此规定,如果是用人单位提出与劳动者解除劳动合同,那么应当由用人单位负举证责任;而如果是劳动者提出与用人单位解除劳动合同,那么用人单位是不负举证责任的,而本案恰恰是作为劳动者的被告主动向原告提出解除劳动合同,S仲裁委却将举证责任强加给原告,认定原告应当承担解除劳动合同的举证责任,明显是适用法律错误。
  上述案例属于司法实践较为常见的类型,就解雇补偿金请求权而言,这类案件应当具有一定的代表
  性。但就该案中的事实问题,由于一方主张“口头解雇”而对方主张“主动离职”,且双方均缺乏充分证据,因此往往需要借助证明责任方能进行裁判。该案中仲裁委认定“解除劳动合同的举证责任在用人单位”,更准确地说应当是“解除劳动合同到底属于辞职还是解雇的举证责任在用人单位”,而用人单位对此认为本案中属劳动者离职因而不应当适用《劳动争议解释一》第13条,故仲裁委适用法律错误。那么,关键的问题在于:仲裁委如此分配证明责任,是否合法和公正?案例2:“黄某与精品公司违法解雇赔偿金案”[3]
  黄某于2007年9月25日入职某精品公司并签订了试用期合同。2008年4月1日双方签订聘用合同,期限为2008年4月1日至2011年3月31日。2008年5月6日,黄某向广州市天河区劳动争议仲裁委员会(以下简称T仲裁委)仲裁委申请仲裁,主张2008年5月5日其上班时被精品公司口头通知不用上班,且未告知任何解除原因并拒绝出具书面解雇通知,因此要求对方支付单方面非法解除劳动合同的经济赔偿金计4个月工资共计人民币10000元。[4]被申请人精品公司否认解雇黄某,并提交了《个人缴费历史信息表》证明其为黄某缴交社会保险至2008年10月。T仲裁委于2008年6月25日作出裁决书,裁决精品公司继续履行劳动关系并驳回黄某的所有仲裁请求。黄某不服该裁决向天河区人民法院提起诉讼。天河区人民法院认为:“黄某主张是精品公司于2008年5月5日通知其解除劳动关系,5月6日又不让其进入公司工作,但未能提供任何证据予以证明,应承担举证不能的不利后果。精品公司主张没有解除劳动关系,双方也没有办理离职手续,因此双方当事人仍存在劳动关系,应继续履行劳动合同。因双方仍存在劳动关系,未解除劳动合同,故黄某请求因缺乏事实和法律依据,本法院不予支持。”
  黄某认为,该判决将理应由用人单位承担的举证责任颠倒过来认定是原告举证不能,从而采用精品公司提供的不合法的证据,违反关于处理劳动争议的举证法律原则。由此,黄某提起上诉。二审法院最终判决撤销一审法院判决、双方劳动关系于2008年5月5日解除、被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金5000元。在判决书中,二审法院认为,本案的争议焦点是被上诉人是否已经同上诉人解除劳动关系。根据“谁主张,谁举证”的原则,当事人应当为自己的主张提供证据予以证明,否则承担举证不能的法律后果。上诉人没有为其主张提供证据予以证明,而被上诉人提交了《个人缴费历史信息表》证明到二审期间被上诉人一直为上诉人缴纳社保费用,故双方的劳动关系没有解除,其也没有解雇上诉人。原审法院也是基于上述原则判令双方继续履行劳动合同。但是,若被上诉人口头通知上诉人与其解除劳动关系,但不出具书面协议或不为其办理离职手续,上诉人对此将很难举证,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第6条的规定,应当由被上诉人举证证明。虽然被上诉人提交了《个人缴费历史信息表》证明其一直在为上诉人缴纳社保费用,并且声称一直欢迎上诉人回去工作,但是上述证据不足以证明其没有解雇上诉人。同时,综合本案的具体情况,可以认定以下事实:(1)被上诉人称上诉人工作业绩不好,每月只能取得基本工资;(2)被上诉人称上诉人考勤不好,严重违反考勤纪律;(3)上诉人于2008年5月6日向劳动仲裁部门申请劳动仲裁。根据以上事实及双方当事人的陈述,依据《证据规定》第64条,本院足以认定被上诉人已于2008年5月5日口头通知上诉人解除了劳动合同关系。
  上述案例来源于广东省广州市中级人民法院于2008年12月11日作出的二审判决文书。《山东工人报》2010年1月18日对该案进行了报道,[5]另外有关劳动争议仲裁审判的专著也以该案为例讨论了解除劳动合同时的举证问题。[6]在该案中,尽管一审法院与二审法院作出了完全相反的裁判,但双方对于证明责任分配的判断却部分近似。一审法院认为,基于“谁主张,谁举证”的原则,黄某若主张劳动合同解除则应当对此进行证明,因此在未证明时败诉;而二审法院也认为,黄某若主张劳动合同解除也应当对此进行证明。但差别在于,二审法院又认为,依照《证据规定》第6条对此还应当由用人单位证明合同并未解除,并且最终依据《证据规定》第64条(自由裁量分配证明责任条款),确定双方劳动合同已经解除。二审法院的这种判断是有些自相矛盾的,因为按照民事诉讼法的通说,(客观)证明责任只能由一方当事人承担而不能同时由双方承担。由此,问题的关键在于:在违法解雇赔偿金案件中,就劳动合同是否解除这一事实,到底应当是劳动者(黄某)还是用人单位(精品公司)来承担证明责任?案例3:“赵某与科技公司违法解雇赔偿金案”[7]
  赵某于2005年2月入职某科技公司,担任会计,并在岗工作至2009年4月27日。2009年7月,赵某提起劳动仲裁,请求科技公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金33210元。2009年10月19日北京市海淀区劳动仲裁委员会做出仲裁裁决,判其败诉。赵某不服该仲裁裁决诉至法院,请求法院判令科技公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金33210元。赵某诉称2009年4月27日该公司无故违法解除与其的劳动关系。科技公司辩称其并未与赵某解除劳动合同,更不是违法解除,而是赵某自己突然口头提出离职,公司挽留无果,且随时欢迎他回来继续工作。海淀区人民法院认为,赵某主张科技公司无故与其解除劳动关系,科技公司则主张赵某系主动提出辞职,双方均未就其主张提供充分的证据;赵某主张科技公司违法解除劳动关系,但并未举证证明,因此对其诉讼请求不予支持,科技公司无须支付其违法解除劳动关系的赔偿金。
  在本案中,法官要求劳动者对其所主张的对方“违法解除劳动关系”承担证明责任,在其未证明时判决其败诉。而这种处理方式迥异于前述两个案例,案例1中的劳动仲裁委员会和案例2中的二审法院都运用了《证据规定》第6条,以此为依据要求用人单位承担劳动合同解除的证明责任,而本案中法官并未运用该条进行判断。由此引发的问题是:如此裁判是否违反《证据规定》第6条,或者说是否不当地分配了证明责任?
  上述三个案例均与劳动合同解除密切相关,区别在于第一个案例中劳动者主张的是解雇补偿金(基于劳动合同解除的经济补偿金),后两个案例中劳动者主张的是违法解雇赔偿金(基于违法解除劳动合同的补偿金)。这些案例中的证明问题却又非常近似,争议点无外乎如下,劳动合同是否解除?谁解除了劳动合同?解除是否合法?但就这些问题,上述案例中的裁判者所作出的判断大相径庭。因此,有必要针对劳动合同解除争议探求其应然的证明责任分配方案,如此方能对上述案例中的裁判进行恰当的评析。
  二、可能的解决途径
  (一)原有法规范的解决方案
  以案例发生之时为界,当时可供裁判者运用的证明责任规范(包括司法解释)有《中华人民共和国民事诉讼法我不休息我还能学》(以下简称《民事诉讼法》)64条、《证据规定》第2、6、7条。就其能否解决本案的问题,以下逐一进行分析。
  《民事诉讼法》64条规定了“谁主张,谁举证”。但对于同一个事实完全可能存在两个完全相反的主张,比如借钱与未借钱、行为的合法与违法,如果当事人主张某事实即承担其证明责任,则双方都需要承担证明责任。但证明责任只能由一方承担而绝不能双方都承担,否则根本无法确定何方当事人承担不利后果。因此,民事诉讼法学的主流学说是,“谁主张,谁举证”实际上无力承担证明责任分配原则的重任。[8]这种结论也可以在上述案例中得到印证。在案例1中,劳动者主张用人单位口头解雇,而用人单位主张系劳动者自动离职,如果要求双方都承担证明责任,显而易见根本无法确定证明责任的分担。与此类似的解决途径是借助《证据规定》第2条,但该条也面临几乎同样的问题。
  在“谁主张,谁举证”无法解决问题的时候,法官常常会求助于《证据规定》第6条或者《劳动争议解释一》第13条(二者的表达完全相同):“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任”。该条在案例1中也被仲裁委员会作裁决时所采用,但正如该案中用人单位的起诉理由所展现的那样,在“用人单位作出解除劳动合同决定”尚不确定的这种案件,是否可以适用该条就得打上一个大大的问号。此外,该条的表达也不够严谨,“由用人单位负举证责任”这种表达并未说明用人单位就何种事实承担举证责任,那么是否可以认为应由用人单位就诉讼中出现的所有事实承担举证责任?显然不能作如此推论,否则就意味着劳动者在起诉时无需提交任何证据,这显然是荒谬的。[9]因此,在该条于表达上已经过于加重用人单位负担的情况下,更不宜对其做扩大解释,贸然扩大该条的适用范围。就此而言,《劳动争议解释一》第13条对于该案的解决实际上依然是缺乏帮助的。
  上述方案无法解决问题时,似乎只能依靠法官的自由裁量(规范依据为《证据规定》第7条)。考察个案的特殊情况而灵活地决定证明责任分配,无疑是最能够实现个案正义的方法;但赋予法官以过多的裁量权,也可能导致法官的随意裁量,从而使得司法不统一。正如德国学者罗森贝克所指出:“证明责任的有规律和始终如一的分配,是法的安定性的先决条件。”[10]而在学术界,该条文过于放任裁量权也受到了不少学者的批评。[11]概言之,这种自由裁量的方式也不足为取。
  (二)“应用规范说”及“修正规范说”的可行性
  2015年,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)出台,首次就证明责任分配的一般原则进行了规定。依照该解释第91条,主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。尽管存在一些细微差别,该条的分配原则基本上遵循了目前证明责任领域最为权威的罗森贝克“规范说”。[12]
  依照“规范说”(或者《民诉法解释》第91条,以下对二者不作区分),是否能够足以解决上述案例中的证明责任问题?必须注意到一个问题,就是“规范说”产生于德国法背景,其适用的默认前提是德国法的法规范本身已经考虑到了证明责任问题,而在中国法上并非如此。举个简单的例子,依据《劳动合同法》82条并结合“规范说”的原理,劳动者在主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额请求权时,其需要证明该请求权的前提性要件,即《劳动合同法》82条第1款规定的“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同”,这就需要劳动者去证明对方与自己“未订立书面劳动合同”。而无需繁复的论证也可以看出,这个要件要求劳动者证明是不公平的,而司法实务中几乎都是要求用人单位去证明其反面“已订立书面劳动合同”。由此也可以看出,在法条的文字表达未考虑证明责任分配时的情形,运用“规范说”对这种表达进行文义解释,如此得出来的结论就可能偏离立法者原意而不具有充分的说服力。
  当规范的表达存在这种缺陷时,绝非意味着法解释学对此就无能为力。这种情形之下,对其证明责任进行分析的法律解释就不能拘泥于法条的文字表达。我们需要对法条采用多种解释方法——如体系解释、历史解释、目的解释等方法——进行解读;通过这种解读,揭示法条内部和法条之间的原则和例外的结构,厘清权利形成、妨碍和消灭规范的具体构成要件,从而寻求恰当的、应然的证明责任分配。这种方法一方面遵循了“规范说”的基本原理(“原则/例外”的规范性质的划分、有利者举证原理),另一方面在解释方法上又有所超越,其在理论上的总结就是德国学者汉斯·普维庭的“修正规范说”。[13]运用“修正规范说”,绝非对“规范说”的分配规则的放弃,毋宁是在坚持其核心原理的基础上对其更灵活而非机械的运用。[14]
  当应用“规范说”或者“修正规范说”并结合对实体法规范的解释去解决证明责任问题时,我们实际上是在倡导一种法教义学的方法。法教义学的核心功能在于,为裁判者提供可言说、可交流、可检验的规则选择与法律论证机制。[15]而这种法律选择和法律论证工作,一方面固然是以现行法为基础而展开的解释工作,正如有学者所言,“法教义学乃是一门将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提,并以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学”;[16]而另一方面,则有赖于法教义即从制定法、学术研究及判例中所得出的“被大多数人所接受的理论、基本规则和原则”[17]的应用,这种法教义具有规范性,应当作为论述的前提而加以引用。[18]而本文所应用的“规范说”“修正规范说”这两种理论,尽管源于德国,却也可以被认为是我国民事诉讼法领域中的法教义。“规范说”本身在我国学术界已经得到广泛传播,其权威性地位几乎已经不可置疑,并且其核心意旨在现行司法解释中也得到了承认,称其为法教义并无疑虑。“修正规范说”尽管传入我国甚早,影响力也较大,却尚未取得如“规范说”那样的权威地位,将其视为法教义似乎不一定特别妥帖。但正如上文所言,“修正规范说”与“规范说”并无本质差别,前者其实可以视为后者与现代法解释学的发展相结合的产物,或者说是在法解释操作中对于后者更灵活的运用,因此将前者视为法教义也并无不可。
  三、解雇补偿金争议的证明责任
  (一)结合“规范说”的初步分析
  劳动者请求用人单位支付解雇补偿金,其法律依据为《劳动合同法》46条,因此该条即为规范解雇补偿金请求权的权利形成规范(请求权基础规范)。依据该条,在劳动合同解除的情形下用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形有以下几种:(1)劳动者依照《劳动合同法》38条(用人单位存在过失)单方解除合同;(2)根据《劳动合同法》36条双方协商解除但由用人单位提出动议;(3)根据《劳动合同法》40条无过失辞退;(4)根据《劳动合同法》41条经济性裁员。根据“规范说”的原理,每一个在诉讼中主张某规范的法律效果的当事人,都应就该规范的前提构成要件承担举证责任。[19]由此,劳动者若主张《劳动合同法》46条的法效果(解雇补偿金请求权),则应当就这种请求权的前提性构成要件事实(也即上述四种情形之一)的存在承担证明责任。
  问题似乎已经解决,但实际上并非如此,因为对这种结果的正当性我们还必须进行检验。以上述第一种情形为例,如果劳动者主张解雇补偿金,那么需要就“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同”这样的要件承担证明责任,也即劳动者需要证明的主题有两项:(1)自己解除了劳动合同;(2)这种解除是因为用人单位存在《劳动合同法》38条之下的种种过失,如未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费,等等。就第一项内容,可以认为是相对较为容易证明,但就第二项内容,劳动者的证明难度非常高。例如,对于用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”,劳动者很难掌握这方面的证据。而实际上,《劳动合同法》38条所列的各种情形大部分为消极事实,让劳动者对此承担证明责任的做法本身就不能说全无问题。因为一般来说,消极事实——如果不涉及评价性要件——的确较积极事实更难以证明。其原因在于,积极事实常常可以直接证明,而消极事实则几乎只能间接证明。并且由于《劳动合同法》38条所列情形实际上正是用人单位在建立劳动关系之后所应当承担的义务,[20]而对于合同是否履行发生争议,应当由负有履行义务的一方当事人来承担证明责任(不作为义务例外),[21]因此将《劳动合同法》38条所列情形交由劳动者去证明无疑是不恰当的。快醒醒开学了
  同样,以上述第三、四种情形为例,劳动者不仅需要证明用人单位解除了劳动合同,而且需要证明这种解除是有理由的、符合法律规定的,即存在“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作”等情形(《劳动合同法》40条)或者用人单位“生产经营发生严重困难”(《劳动合同法》41条)。从距离证据的远近出发,劳动者对这些事实进行证明是相当困难的。并且,更深层次的问题在于,上述事实是用人单位解除劳动合同的合法理由,要求劳动者对此进行证明实际上是要求劳动者去证明解雇的合法性。而司法实践中,法官几乎都会要求用人单位而非劳动者去证明解雇的合法性。
  当然,判断证明责任分配是否合理的最终标准,并不在于证明的困难与否或者诉讼的成败与否,而在于实体法的规范目的能否得以实现。[22]而通过对《劳动合同法》46条的字面解读并结合立法时的相关争论,不难发现其立法目的在于通过经济杠杆提高短期用工成本而鼓励长期用工。[23]但如果劳动者通过仲裁或者诉讼的方式获得解雇补偿金的举证成本过于高昂,且因此极易招致败诉时,这种立法目的显然无法实现。因此,应用“规范说”的分配方案有悖于相关法条的规范目的,其正当性自然存疑。
  (二)进一步修正
  上文分析显示,如果根据《劳动合同法》46条的文义表达并结合“规范说”的教义来分配证明责任,那么会给劳动者增加不合理的证明负担。这种不当分配的危险,实际上根植于作为权利形成规范的《劳动合同法》46条在规范构造上的缺陷,即将某些不必要的、本应当属于权利妨碍规范的事实也列入权利形成要件之中。一般而言,由于作用的时间点有先后,权利形成规范与权利消灭规范(如合同成立与合同解除)的构成要件在立法时会进行明确的区分。而与此相对,权利形成规范与权利妨碍规范同时作用于请求权产生之时,因此这两种规范的要件在立法时就很容易被混淆。例如,一个实体法规范既可以表达为“合同的有效导致合同履行请求权产生”,也可以表达为“合同的无效导致该项请求权不发生”。这两种表达从行为规范的角度看是等值的,无论如何规定都是可行的。[24]但站在裁判规范——即考虑到证明责任分配——的角度,前一种表达将合同有效视为权利形成规范的要件,需要主张权利者(一般为原告)对该要件承担证明;而后一种表达则将该要件的反面即合同的无效视为权利妨碍规范的要件,需要否定请求权者(一般为被告)对合同的无效进行证明。对该问题,罗森贝克认为,不应当由原告来证明合同的有效而应当由被告证明合同的无效。[25]因此,考虑到证明责任问题,第二种表达才是应然的表达。
  对于《劳动合同法》46条,法解释学的任务就是

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