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【期刊名称】 《法商研究》
技术性审查:网络服务提供者公法审查义务困境之破解
【作者】 姚志伟
【作者单位】 广东财经大学法治与经济发展研究所{副研究员}、广东外语外贸大学{博士后}
【分类】 科技法学
【中文关键词】 网络服务提供者;避风港规则;审查义务;技术性审查
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 31
【摘要】 我国现行立法关于网络服务提供者审查义务的规定存在“悖论式并行”现象,即私法上免除网络服务提供者的审查义务,公法上却要求网络服务提供者承担审查义务。网络服务提供者公法审查义务的履行在实践中面临负担过重、违法判定和义务履行两难的困境。欲突破此困境,应对公法审查义务作技术性定位,即将网络服务提供者的义务限定于以合理的技术性措施审查用户内容。技术性审查应从审查范围、审查措施、审查标准、公私合作、审查错误的救济和民事赔偿责任的限制等方面作出制度安排。
【全文】法宝引证码CLI.A.1253037    
  
  随着互联网技术在经济、政治、社会诸领域日益渗透,其产生的影响也越来越大。一方面,互联网技术的应用提高了效率,便利了人们的生活;另一方面,一些违法的内容也在互联网上集聚,并通过互联网进行扩散而危害公众。如何遏制互联网上的违法内容成为摆在监管者面前的难题。一个颇具吸引力的思路是要求网络服务提供者[1]承担“守门人”的角色,由他们来控制互联网上的违法内容。[2]互联网法的基本规则——避风港规则,从一定意义上来说就是网络服务提供者“守门人”职责的具体化。避风港规则源自美国的《数字千年版权法》,之后被欧盟、日本等众多国家和地区移植。《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第36条也是移植避风港规则的产物。避风港规则的制定,是由于考虑到网络服务提供者在面对海量用户内容的情况下,不可能对内容进行一一审查,因此有必要限定网络服务提供者的责任。避风港规则规定网络服务提供者在特定条件下不承担侵权的损害赔偿责任,这里的特定条件通常指网络服务提供者在收到权利人通知后,采取了删除等必要措施。故避风港规则也被称为“通知—删除”规则。[3]
  网络服务提供者是否承担审查义务,是网络服务提供者义务问题的焦点。[4]就国内立法而言,虽然以《侵权责任法》36条为代表的私法规范移植了避风港规则,确立了网络服务提供者不承担审查义务的规则,[5]但公法规范明确要求网络服务提供者承担审查义务,从而产生公私法的冲突,笔者将这种现象称为网络服务提供者审查义务的“悖论式并行”。[6]私法上免除网络服务提供者的审查义务,是考虑到网络服务提供者的负担能力难以承受海量内容的审查任务,但这个能力并不会由于审查义务由私法转向公法而发生本质变化。也就是说,要求网络服务提供者负担公法审查义务,同样有超出其负担能力之嫌。同时,网络服务提供者履行公法审查义务还存在违法判定能力有限、履行义务标准不清晰等困境。
  在网络服务提供者公法审查义务已被多部立法明确规定的情况下,要免除网络服务提供者的公法审查义务几无可能。因此,本文拟立足于现行法律框架,将网络服务提供者的公法审查义务定位于技术性审查,尝试破解当前困境。
  一、网络服务提供者公法审查义务的困境
  本文所讨论的网络服务提供者审查义务是指网络服务提供者应承担主动、积极地采取行动,包括采取合理措施检查用户提供的内容[7]是否违法,发现违法时及时采取必要制止措施的义务。
  网络服务提供者的审查义务存在公私法上的义务之分,即存在来自公法规范的审查义务与源于私法规范的审查义务,两者的来源、性质不同,不能混为一谈。公法审查义务是指源自公法规范的网络服务提供者审查义务,而私法审查义务是指源自私法规范的网络服务提供者审查义务。[8]正如北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)》(试行)第17条的规定:“提供信息存储空间、搜索、链接、P2P(点对点)等服务的网络服务提供者对他人利用其服务传播作品、表演、录音录像制品是否侵权一般不负有事先进行主动审查、监控的义务。”这里规定的是特定种类的网络服务提供者不承担私法上的审查义务。该条接下来规定“依照相关法律及其规定应当进行审查的,应当审查”,则是对公法上审查义务作出的例外规定,即按照公法规范需要承担审查义务的,依然需要审查。
  相关公法规范不仅规定了网络服务提供者的审查义务,还进一步规定网络服务提供者发现违法内容时应及时采取措施制止,并向行政主管机关报告。[9]这一义务模式可称为“检查—发现违法—制止—报告”模式。当然,“报告”和“制止”的顺序在某些立法中可能有所不同,如《网络交易管理办法》26条规定的是先“报告”后“制止”。
  “条文的规定是一回事,法律的实施又是一回事。”[10]立法虽然对网络服务提供者的公法审查义务作出了明确规定,但囿于各种客观原因,其实施面临巨大困境。
  (一)全面审查的巨大负担
  对海量内容进行全面合法性审查将给网络服务提供者造成巨大的审查负担,这是公法审查义务面临的首要困境。网络服务具有集聚性的特点,一个具体的业务领域,往往只有少数的网络服务提供者存在,海量的用户聚集在少数的网络服务提供者的平台上,由此产生海量的内容。对于大型网络服务提供者而言,其面对的网络信息数量往往数以亿计,如推特(Twitter)每天用户所发信息超过5亿条,[11]国内某搜索引擎服务提供者每日收到其广告主向其推广系统投放的广告材料达到4500万次,材料存量累计达到30.4亿次,每小时有近25%的广告主更新材料。[12]在如此海量的内容面前,要求网络服务提供者对所有信息逐一进行全面的合法性审查,将使其不堪重负;若要求以人工方式进行审查,则是不可能完成的任务。
  除了内容的海量以外,相关公法规范为网络服务提供者设定的合法性审查范围也过于宽泛。相关公法规范对审查范围的描述通常是:“法律、行政法规禁止发布或传输的信息。”[13]较为细致的界定如著名的“九不准”,即危害国家安全、损害国家荣誉和利益、破坏国家宗教政策、宣扬邪教和封建迷信、侮辱诽谤他人、侵害他人合法权益等8类信息和“其他违反宪法和法律、行政法规”的信息。[14]这种审查范围的设定可以说是极为全面的,审查者需要根据我国全部的法律、行政法规的要求进行审查。审查范围不仅包括违反公法规范的信息,还及于违反私法规范的信息,如侵权他人版权的信息。要求一个私人主体对海量的内容承担如此全面、宽泛的审查义务,显然负担过重。正因为此,私法上豁免了网络服务提供者的审查义务,全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的立法工作者对《侵权责任法》36条进行释义时指出:“事实上,由于网络具有开放性的特质,网络信息十分庞杂,要求此类网络服务提供者逐一审查,可能大量增加网络服务提供者的运营成本,阻碍网络产业的发展”。[15]可见,我国虽然在公法上作出了与私法不同的立法选择,但面对的问题仍然相同。因此,需要寻求新的方法解决海量内容带来的审查负担问题。
  (二)违法性判定的困难
  虽然法律追求确定性,但是因法律规范不可避免地具有一定的模糊性,故需要配备规模庞大的法官、行政执法人员、律师以及公司法务等各方面的法律工作人员来处理法律规范模糊性带来的法律适用难题。网络服务提供者在履行公法审查义务时,是以私人主体的身份对用户产生的内容进行检查,在发现违法时采取措施制止并予以报告。这里的“发现违法”,实际上包含了“违法判定”的职责。通常情况下,当面对一条具体信息时,网络服务提供者只有先判断其是否违法,才能对其进行后续处理。因此,网络服务提供者在履行公法审查义务时,也必然会面临法律规范模糊所带来的法律适用难题。有关公法审查义务的法律规范往往比较抽象和模糊。以“九不准”中“损害国家荣誉和利益”的内容为例,由于其过于抽象和原则,因此在实践中根本无法直接运用。而面对用户发布的数量庞大、内容多样的信息,平台对于违法信息判断标准的明确性有极高的要求,与立法的原则性规定的不适应性越来越明显。[16]此外,“九不准”中的“封建迷信”等的标准同样抽象和模糊,缺乏具体的判定规则。
  网络服务提供者并非专业的执法、司法或者法律服务机构,作为私人主体,其缺乏进行违法判定的专业能力。同时,从违法判定的工作量来看,专业执法、司法和法律服务机构处理的案件通常是有限的,而网络服务提供者则需要面对海量内容产生的违法判定问题。如果要求网络服务提供者聘请庞大的专业法律团队去处理海量内容产生的违法判定问题,显然成本过高。
  (三)缺乏清晰的违反审查义务判断标准
  现行立法为网络服务提供者设置了公法审查义务,但违反审查义务的判断标准尚付阙如。清晰的违反审查义务判断标准,是准确追究网络服务提供者违反义务之责任的前提。以注意义务为例,其是否违反义务的判断标准一般是“善良管理人”标准,以医疗人员在诊疗过程中的注意义务为例,其违反义务的判断标准是行为人在诊疗过程中是否采取了合理的、称职的医疗人员在相同或类似情形下被期待采取的诊疗措施。[17]若未能达到此标准,则被视为违反注意义务,承担侵权责任。
  由于现行法缺乏清晰的义务履行标准,因此执法机关在实际执法过程中容易滑向“结果主义”,即以网络服务提供者所提供平台上出现违法内容的结果推定网络服务提供者未尽到审查义务,从而追究其相应责任。例如,浙江省网信办认定淘宝公司部分店铺存在售卖破坏计算机信息系统工具、售卖违禁管制物品等问题,未能对用户发布的禁止性信息尽到审查义务,根据《中华人民共和国网络安全法》(以下简称《网络安全法》)47、68条的规定,对淘宝公司提出警告,并责令其“举一反三,全面整改,下架违法违规商品,对违法违规店铺进行严肃处理”。[18]腾讯公司也曾因其平台上的用户传播暴力恐怖、虚假、淫秽色情等危害国家安全、公共安全、社会秩序的信息,被监管机构认为未尽到审查义务,而按照《网络安全法》68条处以50万元罚款。[19]
  这种以出现违法内容的结果来认定网络服务提供者未尽到审查义务的做法,实际上是让网络服务提供者对用户内容承担严格责任。但网络服务提供者不对用户内容承担严格责任,在国内外已形成一定共识。[20]美国的避风港规则正是由于版权的严格责任体系对网络服务提供者来说过度严苛,用于为网络服务提供者提供责任豁免而产生。[21]《侵权责任法》36条规定的网络服务提供者之侵权责任也是采取过错责任原则,责任的追究以网络服务提供者存在过错为前提。
  可见,在缺乏清晰的违反审查义务标准的情况下,行政执法容易滑向“结果主义”,使得网络服务提供者对用户内容承担严格责任。这对网络服务提供者而言过于严苛,也与当前关于网络服务提供者责任的共识相悖。
  (四)义务履行的两难
  现行立法为网络服务提供者设置了公法审查义务,若不履行该义务,则要承担公法责任。然而,网络服务提供履行公法审查义务,又可能会承担私法责任,这一私法责任源于两个方面:
  1.网络服务提供者公法审查义务的核心是剔除第三方发布的违法内容,为履行此义务,网络服务提供者必须在没有接到权利人通知或有权机关指令的情况下,基于自主判断剔除违法内容。然而,该义务将网络服务提供者置于巨大的风险之中,即如果错误处理了合法内容而给用户造成损失,那么将承担私法责任;即使处理正确,也可能被用户认为处理错误而要求赔偿。例如,在“彭某某诉淘宝案”中,淘宝公司从商品信息层面判定彭某某所售商品为假货,根据《淘宝规则》对彭某某的店铺做出关闭的处理。彭某某因而起诉淘宝公司关闭店铺的行为违约,要求淘宝公司赔偿因店铺被查封导致的各种损失。[22]虽然法院认为淘宝公司的处理正确,判决淘宝公司胜诉,但是淘宝公司的处理完全可能是错误的,因为淘宝公司作为网络服务提供者并不直接参与交易,面对平台上的海量信息,其了解和掌握程度必定是有限的。同时,淘宝公司也不具备判断信息是否合法的专业性和权威性,因而在履行审查义务的过程中完全可能出错。[23]由此导致网络服务提供者履行公法审查义务的两难困境:如果不采取措施剔除违法内容,那么可能违反公法义务,将要承担公法责任;如果采取措施阻止违法内容,那么可能由于处理错误而给用户造成损失,从而承担私法上的侵权责任。
  2.网络服务提供者履行公法审查义务,而被认为实质性地接触第三方内容,使其负较高水平的注意义务,从而大大提高其承担侵权责任的可能性。私法上一般认为,网络服务提供者由于技术中立而一般不实质性接触用户内容;同时,由于信息内容的海量,其对这些内容也不具有控制能力,这决定了网络服务提供者可以进入“避风港”而不承担审查义务。在注意义务的程度上,由于网络安全提供者缺乏控制能力和未实质性地接触内容,其注意义务水平也较低。然而,当网络服务提供者履行公法审查义务时,会被认为实质性地接触到信息内容,从而被推定为需要负较高程度的注意义务。这在网络视频领域已经有所体现。
  根据《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》20条[24]设定的公法审查义务,网络视频服务提供者须对用户上传的视频内容进行事前审查;但这也会对其私法上的注意义务造成影响,因为在审查过程中,审片人员基于常识和专业知识,完全可以对有著作权信息的视频是否侵犯他人著作权作出初步判断。[25]在“新传诉土豆案”[26]中,这一推断得到证实。法院认为,土豆网对上传视频进行的审查虽然主要是针对反动、色情、暴力等内容进行的合法性审查,但涉案作品《疯狂的石头》是当时的热门影片,土豆网的审片人员不可能不知道上传该影片属于侵权行为。因此,土豆网对于侵权行为的发生未尽到合理注意义务。该案中,土豆网若不履行公法审查义务,将面临行政处罚;若履行公法审查义务,又会被认为实质性接触信息内容,从而负有较高程度的注意义务,一旦出现侵权内容,极易被认为对侵权内容的存在具有“应知”的主观状态,从而承担侵权责任。在此情况下,网络服务提供者实际上处于不履行公法义务即承担公法责任、履行公法义务又面临私法责任风险的两难困境。
  二、网络服务提供者公法审查义务的技术性定位
  网络服务提供者承担公法审查义务大局已定,包括《网络安全法》在内的多部法律法规已明确规定网络服务提供者的公法审查义务。因此,在现行法的框架下,探讨以何种方式克服网络服务提供者公法审查义务的困境更为现实。笔者认为,应将网络服务提供者的公法审查义务作技术性定位,即明确网络服务提供者的义务是以合理的技术性措施对用户内容进行审查,不要求网络服务提供者以超出其负担能力或人工的方式对用户内容进行审查。
  (一)网络服务提供者公法审查义务技术性定位的理论基础
  公法审查义务意味着网络服务提供者作为一个私人主体,对用户的内容承担审查义务。从法律性质上说,网络服务提供者的公法审查义务属于行政法上的第三方义务,它是指:“政府指定的私人主体既不是所监督行为的主要实施者,也不是违法行为的受益者,但其承担着必须将私人信息提供给行政机关或者由其本身采取阻止性措施防止有害行为发生(如拒绝提供服务或者货物、拒绝录用或者直接解雇)的义务。”[27]承担第三方义务的私人主体,实际上是按照法律的要求扮演控制违法行为的“守门人”角色。“守门人”责任理论是确立网络服务提供者对用户行为承担义务和责任的基础理论。该理论强调,如果对直接违法者进行执法面临困难,那么将执法目标转向对直接违法者提供某种形式支持的中介者,要求这些中介者对直接违法者的行为采取阻止措施,否则法律将对他们施以惩罚。[28]例如,律师和会计师是欺诈性的证券交易行为的“守门人”,雇主则是非法移民行为的“守门人”。[29]并非所有的中介者都应当被课以“守门人”责任,“守门人”责任理论的提出者哈佛大学教授克拉克曼指出,衡量特定的中介者是否应被课以“守门人”责任,有4项核心考量因素:其一,中介者是否有能力阻止违法行为;其二,中介者能否以合理的成本阻止违法行为;其三,大量违法行为未得到执法机关的阻止;其四,中介者阻止违法行为的激励机制没有或者不足。[30]
  随着互联网的发展,“守门人”责任理论也被应用到网络领域,网络服务提供者则被视为对网络内容有重要控制权的中介者,处于控制违法内容的关键位置。因此,通过课以网络服务提供者一定的审查义务,可以激励其采取有效措施控制网络上的违法内容。[31]网络法上的避风港规则将网络服务提供者视为“守门人”,要求其承担收到合格通知后采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的义务和相应的法律责任。这些义务和责任的设立,都是为了激励网络服务提供者采取有效行动剔除违法内容。但避风港规则并未要求网络服务提供者承担审查义务,值得追问的是,为何不让网络服务提供者以“守门人”的角色对用户内容进行全面的审查呢?根据克拉克曼提出的考量因素进行分析,盖因考虑到对海量内容进行审查的负担过重,无法以合理的成本来履行审查义务。[32]
  因此,从“守门人”责任理论出发,成本问题是应否课以网络服务提供者审查义务的关键所在。网络服务提供者公法审查义务的技术性定位解决的正是成本问题。对海量的内容逐一进行人工审查虽不具有可行性,但如果主要以技术手段进行审查,就能将成本降至网络服务提供者可以承受的范围内:
  第一,大型网络服务提供者实施技术性审查的实践证明了技术性审查成本的可负担性。无论在国内还是国外,大型网络服务提供者都对技术性审查有着较为成熟的经验。在国内,各类大型网络服务提供者,包括网络社交服务提供者、网络搜索服务提供者都已经在利用技术性措施对用户内容进行审查。[33]在国外,脸书(Facebook)和推特(Twitter)等社交网站利用技术性措施剔除恐怖主义和极端主义内容已十分常见。[34]技术性审查在产业界广泛使用的现状,表明其成本是大型网络服务提供者能够承担的。
  第二,技术的可迁移性使得中小型网络服务提供者也能承担技术性审查的成本。不得不承认,大型网络服务提供者在研发审查技术时是需要付出高昂成本的,以优兔(YouTube)的内容身份管理系统为例,作为一套用于过滤侵权视频的版权内容过滤系统,其耗资6000万美金,这个成本显然是中小型网络服务提供者难以负担的。但由于技术具有迁移性,一旦大型网络服务提供者建立了技术性审查系统,就能以极低成本向全社会扩散,从而使得技术性审查的成本可以为中小型网络服务提供者所负担。[35]我国目前已经出现这种技术迁移,阿里巴巴公司和网易公司都已将自己研发的审查技术以商业方式向市场开放,供其他网络服务提供者,特别是中小型网络服务提供者有机会获取。
  第三,由于审查

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