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【期刊名称】 《时代法学》
竞争评估的合理性标准研究
【英文标题】 Study on Rationality Standard of Competition Assessment
【作者】 王磊【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 经济法学
【中文关键词】 目的;手段;合理性;公共利益;成本—收益分析
【英文关键词】 goal; means; rationality; public interest; cost-benefit analysis
【文章编码】 1672-769X(2016)06-0074-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 6
【页码】 74
【摘要】

竞争评估旨在通过对拟订中(或现行)的法律进行评估,识别、剔除其中妨害竞争的“因子”,并寻求对竞争妨害最小的替代方案。竞争评估兼具对自由竞争秩序事前预防与事后修补的双重功能,对一国经济发展意义重大。为保证竞争评估的科学性、客观性,竞争主管机构可以遵循合理性标准展开评估。具体而言,从目的、手段两个维度全面评估限制竞争行为,并以公共利益标准、成本—收益分析方法来判断该行为是否真正具有合理性。

【英文摘要】

Competition assessment aims to evaluate the existing laws or laws in the process of making, try to identify clauses which may restrict competition in these laws, and eliminate them. What is more, seeking the alternative minimize the impact to competition. Competition assessment can prevent the free competition order in advance and afterwards, so it is of great significance to a country's economic development. In order to ensure the scientificity and objectivity of assessment, Competition authority can follow rationality standard, specifically, assess the behavior from two dimensions, goal and means, in addition, use the public interests standard and cost-benefit analysis method to determine whether the behavior has the rationality eventually.

【全文】法宝引证码CLI.A.1220331    
  一、问题的缘起与意义
  尽管一些国家的政府致力于发展市场经济,但削弱竞争的公共政策依然盛行[1]。用这句话来描绘当下中国之经济图景再贴切不过。目前,我国正处于经济转型时期,市场上存在诸多限制竞争的法律[2],它们已成为经济发展的沉重羁绊。为此,2015年,中共中央、国务院接连4次发文,明确提出要建立和实施公平竞争审查制度[3],希望借之规范市场秩序,提振市场活力。2016年4月,在中央全面深化改革领导小组第二十三次会议上,审议通过了《关于建立公平竞争审查制度的意见》。这里的“公平竞争审查”即为竞争评估[4]。可以预见,这一制度将在未来发挥非常重要的功用。然而,要实现竞争评估制度落地,实非易事,首先面临的一个问题就是:竞争评估的标准是什么?尺度在哪里?倘若对这一问题不能形成较为准确的认知,竞争评估很可能会流于形式,制度的目的也将落空。
  有鉴于以上,探讨竞争评估的标准具有一定意义。囿于篇幅同时也为聚焦论题,本文以竞争评估的合理性标准为主题展开论述,这一研究能够为竞争主管机构在实践操作时提供一个较为明确的指引,一定程度上提高竞争评估的科学性,同时也有助于在理论上进一步厘清政府与市场的边界,改善政府规制行为的效果。
  二、合理性标准之“合理性”
  竞争评估的作用对象是法律。学理上,审查、评估法律的标准可谓多元,包括合法性、合理性、合道德性等[5],不同的标准之间还可能存在一定的交叉,但合理性无疑是一项重要的标准,实践中,这一标准也常被用以评估各类法律(如表1所示)。
  表1我国部分已完成立法评估的法律的评估主体、对象及标准

┌─────┬────────┬────────────┬──────────┐
│评估时间 │评估主体    │评估对象        │评估标准      │
├─────┼────────┼────────────┼──────────┤
│2014年  │西藏自治区人大常│《西藏自治区道路交通安全│合法性、合理性、地方│
│     │委会      │条例》         │特色等       │
├─────┼────────┼────────────┼──────────┤
│2013年  │宁波市人大常委会│《宁波市市政设施管理条例│合法性、合理性等  │
│     │        │》           │          │
├─────┼────────┼────────────┼──────────┤
│2011年  │北京市人大常委会│《北京市实施〈中华人民共│合法性、合理性、技术│
│     │        │和国动物防疫法〉办法》 │性等        │
├─────┼────────┼────────────┼──────────┤
│2011年  │湖北省人大常委会│《湖北省城市市容和环境卫│合法性、合理性等  │
│     │        │生管理条例》      │          │
├─────┼────────┼────────────┼──────────┤
│2009年  │安徽省人大常委会│《安徽省按比例安排残疾人│合法性、合理性、规范│
│     │        │就业办法》       │性等        │
├─────┼────────┼────────────┼──────────┤
│2009年  │吉林省人大常委会│《吉林省罚没和扣押财物管│合法性、合理性、针对│
│     │        │理条例》        │性等        │
├─────┼────────┼────────────┼──────────┤
│2008年  │国务院     │《城市房地产开发经营管理│合法性、合理性、协调│
│     │        │条例》         │性等        │
└─────┴────────┴────────────┴──────────┘

  然而,“合理性”究竟是指什么?黑格尔认为,“合理性”是指合乎规律,“合理性按其形式就是根据被思考的即普遍的规律和原则而规定自己的行动。”[6]而且合理性与现实性高度统一,“凡是合乎理性的东西都是现实的;凡是现实的东西都是合乎理性的。”[7]韦伯在继承黑格尔思想的基础上,将合理性分为形式合理性与实质合理性,在他看来,形式合理性是一种纯粹形式的、客观的、不包含任何价值判断的,只是从程序上和逻辑上追求的合理性;实质合理性是一种对信仰、理想或某一价值目标进行追求的合理性。同时,韦伯开始关注法的形式合理性与实质合理性问题,但由于秉持价值无涉的方法论,总体上他对法的实质合理性持否定态度,而更多地强调法的形式合理性。法的形式合理性,简言之,就是要求法律要符合逻辑,条文简洁,术语规范,具有可操作性、可预见性,法律体系要协调统一。相比之下,法的实质合理性更多的是一个价值判断问题,“实质合理突出的方面不是符合逻辑的一致性,而是符合道德考虑、功效、便利和公共政策。”[8]在此意义而言,竞争评估的合理性标准所指称的“合理性”是实质合理性,而非形式合理性。因为竞争评估是一项由竞争主管机构评估拟订中(或现行)的法律对市场竞争可能(或已经)造成的影响,并在不妨碍法律目标实现的前提下,寻求对竞争影响最小的替代方案的制度[9]。它关注的是目的与手段是否允当,而不仅仅停留于对法律目的本身的质疑,是一种目的与手段之间的权衡,因而是一个价值选择的过程。竞争评估的本质就是对法律在促进竞争上的实质合理性的恢复。
  可以想见,追寻法的实质合理性难度巨大,一如韦伯所言,“清晰地、预先地调节某些行为领域,都会遇到两种不利条件,这是人类、也是立法所不能摆脱的困境。其一是我们对事实的相对无知;其二是我们对目的的相对模糊。”[10]人类理性是有限的,我们无法预知在各类生活场景下,所有可能发生的利益冲突以及这些冲突可能涉及的林林总总的价值目标,而且当这些目标冲突时更是难以取舍,但我们不能弃实质合理性于不顾,因为仅具有形式合理性的法律“就可能让我们有理由去做真正无理的事。”[11]这在存在管制俘获的情况下尤其如此。因此,竞争主管机构要关切法律的“骨髓”而非“皮囊”,深入细致地体察法律,力保法律的竞争“品格”,但这一过程是艰难繁复的,面对这一挑战,为保证竞争评估顺利推进,竞争主管机构必须明确评估的标准、程序,而以合理性为标准,从目的与手段两个维度进行评估或是一条可行路径。
  三、合理性标准的双重评估维度
  (一)目的评估
  目的是行为的灵魂,决定着行为的内容、性质、方向以及后果。“相比任何其他人类活动,法律可能更具有目的性;它不仅从过去,而且从未来获得方向。”[12]耶林也认为,“目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种事实上的动机。”[13]毫不夸张地说,目的是行为的思想先导,它指引着行为。职是之故,评估限制竞争行为是否合理应首先揣度行为的目的。
  由于自身专业知识的局限,更主要的是受部门利益的驱动,规制机关常常认为某一类利益比其他利益更具“一般性”和“公共性”[14],公共利益此时有退化为“部门私益”之虞,为保证公共利益“公”的属性,由竞争主管机构对限制竞争行为的目的进行评估是十分必要的[15]。只有限制竞争行为的目的是为了维护公共利益时,它才可能具有合理性。因为“追求和维护公共利益是现代反垄断法的基本价值诉求,对公共利益的考量总是被允许超越市场,作为一个合法的反竞争事由存在。”[16]而且“大量规制活动……都是根据某种公共利益的主张获得正当化的。”[17]这里的公共利益包含的内容较为宽泛,如节约能源、保护环境等,我国《反垄断法》第15条第1款第四项即规定,“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、第十四条的规定……(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的。”除此之外,公共利益通常还涉及自然垄断行业、知识产权、能源安全、自由竞争秩序、消费者福利等诸多方面,而且即使同为公共利益,不同类型的公共利益在价值位阶上也有高低之分。实践中,许多国家采取以公共利益来衡量限制竞争行为的目的是否合理的做法,如澳大利亚在《竞争原则协议》中规定,国家竞争政策的核心纲领应该是对不正当限制竞争的不恰当法规进行改革,除非是为了公众利益,不能有限制竞争的规制存在[18]。韩国则将规制行为的目标确定为,“确保安全、促进国民健康、保护环境、维持质量标准、增强企业竞争力……”,规制行为必须符合上述目标[19]。
  (二)手段(方案)评估
  “任何不追求正当目的的决定显然是不合理的。”[20]如果作为起点的目的不合理,基于此目的而实施的行为自然不具有合理性,但即便目的是合理的,手段的选择也未必一定合理。因为,手段与目的之间存在一定的紧张关系。故而,竞争主管机构除了对限制竞争行为的目的进行评估之外,还应对行为的手段进行评估。
  毋庸置疑,一定条件下,政府对竞争的限制几乎不可避免[21],但这种限制常常超过必要限度,美国学者桑斯坦认为,规制过度或规制目标未能充分实现可能是“未能向社会和经济规制中引入成比例性原则”的结果[22]。这一观点引人深思,并给我们有益的启示,反向思考,竞争主管机构可依比例原则对限制竞争行为展开评估。比例原则源起于德国,并被不断发展演绎。1958年,德国联邦宪法法院在药剂师执照案[23]判决中详细阐发了该原则,法院认为,只有经过理智权衡公共利益,认为限制具有合目的性时,执业自由才可以通过“规制”予以限制。……如果能证明对择业自由的限制是不可避免的,立法者应当选择对基本权利侵害最小的方式[24]。学界主流观点认为,比例原则包含三个子原则:妥当性原则、必要性原则与狭义比例原则[25]。妥当性原则,要求行为的手段必须具有妥当性,能够促进所追求的目的的实现。必要性原则,要求行为主体所运用的手段是必要的,造成的损害应当最小,必要性原则的要义是在诸种可供选择的手段中,挑选出最“温和的”(mildest mean)。举例而言,为维护公众身体健康,防止香烟过度消费,政府可以全面禁止香烟广告,也可以不禁止香烟广告但要求生产商在香烟包装上印制“吸烟有害健康”的字样[26]。很明显,后者是损害较小的手段。再如,为了保护消费者免受易与巧克力相混淆的食品的迷惑,立法者可以禁止该类食品的流通销售,但禁止是不必要的,因为“禁止流通虽然是为了保护消费者不受到混淆和欺骗而可以采取的重要措施之一,但保护消费者的目的可以通过同样有效但危害较小的方式实现,如张贴注明产品成分的商品标签。”[27]当然,如果手段是唯一的,则不存在选择的问题。狭义比例原则,则要求行为的手段所增进的公共利益与其所造成的损害成比例。
  需要明确的是,三个子原则之间并非泾渭分明,如妥当性为必要性之前提,对手段妥当性的考量其实已经寓于必要性之中。虽是如此,但本文认为,就思考问题的角度以及逻辑思维的递进顺序而言,竞争主管机构依照三个子原则评估限制竞争行为目的与手段的对称性并无明显不当。当然,个案适用时不必过于拘泥,甚至评估的次序也可以相应调整,毕竟综合运用三者以判断手段之合理性才是最重要的。此外,竞争主管机构需要准确认识不同手段对竞争妨害的轻重程度,这对于正确适用比例原则至关重要。法律可以对企业的广告宣传和营销行为进行限制,如上文提到的政府要求生产商在香烟包装上印制“吸烟有害健康”的字样,或对产品的质量、价格进行限制等,此类限制行为并未禁止经营者从事特定营业,只是对其营业方式提出了一些具体的要求,对竞争的妨害程度相对较轻;可以对“资质”进行限制,经营者必须满足特定资质条件才能营业,这类限制对竞争的影响较大,只有为了维护比较重要的公共利益时才能施加;而对“市场准入”进行限制,如不允许经营者进入特定行业领域,从事特定营业,授予一些企业特许经营权,该类限制对竞争的影响是十分明显的,竞争主管机构需给予足够的警觉和重视。
  四、合理性标准的适用
  (一)合理性标准的适用环节
  2015年6月,经合组织(OECD)发布了《竞争评估工具书第3卷:操作手册》(Competition Assessment Toolkit Volume III: Operational Manual)[28]。此前,OECD分别发布了《第1卷:原则》和《第2卷:指南》[29]。在竞争评估工具书的3卷本当中,OECD一以贯之地将竞争评估分为两个阶段:初步评估和深入评估[30]。许多成员国如美、韩等在实践中对法律的评估也大体分这两步进行[31]。但在实践操作中,不是每一项法律都有“资格”进入深入评估环节,只有初步评估表明该法律存在限制竞争的可能时,进行深入评估才有必要。合理性标准在初步评估环节并无适用空间,换言之,初步评估环节不涉及合理性评估,竞争主管机关在此环节只是“粗看”法律,这更多的是出于节约成本的考量。一国的法律往往名目庞杂、种类繁多,竞争主管机构开展竞争评估需要投入相当的人力、物力、财力,且竞争评估有程序性要求和固定的评估周期,对每一部法律都进行深入评估不仅不必要,竞争主管机构也难负其重。至于哪些法律需要深入评估,OECD建议通过竞争核对清单(详见表2)来识别。
  表2竞争核对清单

┌───────┬──────────────────────┬───────┐
│可能存在限制竞│具体评估的事项               │评估结果   │
│争的情形   │                      │       │
│       │                      ├───┬───┤
│       │                      │是  │否  │
├───


  ······

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