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【期刊名称】 《时代法学》
法治思维与控权文化
【英文标题】 Legal Thinking and Power Control Culture
【作者】 王茂庆亢霖
【作者单位】 山东科技大学文法学院山东科技大学文法学院
【分类】 理论法学【中文关键词】 法治;法治思维;控权文化;转型
【英文关键词】 rule of law; legal thinking; power control culture; transformation
【文章编码】 1672-769X(2016)06-0017-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 6
【页码】 17
【摘要】

法治思维是“流淌着”的法治,控权文化则是法治思维的“源头活水”。中国具有丰富的人治式控权文化传统,但与法治思维存在根本冲突。家国同构传统、国家主义法文化不利于法治式控权文化的形成,而且社会主义法文化也需要与法治式控权文化沟通。当下,从人治式控权文化向法治式控权文化的转型已经展开,我们需要破除政治思维、权力思维、人情思维、法制思维的禁锢,树立和运用法治思维。

【英文摘要】

Thinking guided by rule of law is seen as manifestation of the spirit of rule of law, while the power control culture is the source of legal thinking. China has a rich cultural tradition of power control through rule of man, which is in fundamental conflict with legal thinking by rule of law. Both the Chinese tradition of the family-state mode and the nationalistic legal culture made it difficult to form a power control culture guided by rule of law, whose communication with the socialistic legal culture is also badly needed. With transformation of power control culture from rule of man to rule of law, we need to build and make good use of legal thinking guided by rule of law and get rid of the imprisonment of ways of thinking based purely on political, power, human relations and legal systems.

【全文】法宝引证码CLI.A.1220326    
  
  党的十八大报告提出“全面推进依法治国”,要求“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的第十三部分“创新社会治理体制”,明确要“坚持依法治理,加强法治保障,运用法治思维和法治方式化解社会矛盾”。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》把“提高党员干部法治思维和依法办事能力”,作为“加强和改进党对全面推进依法治国的领导”的重要举措。法治思维这一概念在党的重要文件中频频出现,引起了学界的高度关注。法治思维是指人类符合法治的精神、原则、理念、逻辑和要求的思维习惯和程式。其主体是公权力的享有者或行使者,其标准是实质合法性,其目的是保障人权,其过程是具体化思维[1]。因此,法治思维主要不是普通民众基于法治观念和意识进行的思维活动,而是公权力的享有者或行使者将法治的精神、原则、规则运用到法治实践中的职业思维、专业思维和方法思维。公权力的享有者或行使者能否具备和运用法治思维,取决于经济、政治、制度、文化、乃至专业素养等多种因素。本文关注的是法治思维背后的文化问题。没有相应的文化基础,法治思维便是“无根之水”。然而,不论从内涵还是外延上看,文化是都一个非常宽泛、“无从下手”的概念。在当下中国,漠视法律、侵犯人权、违反程序的现象仍比较严重。国家权力的任性不仅反映出法治思维的缺失,而且折射出对国家权力不设防、盲目信任的控权文化。那么,如何“看待”、“对待”国家权力,体现的是不同的控权文化,而不同的控权文化对法治思维的确立又具有不同的现实意义。本文拟以控权文化为切入点,在阐述中国人治式的控权文化传统的基础上,进而剖析法治式的控权文化在当下中国面临的困境,最后对文化转型与法治思维的确立提出自己的一些思考。
  一、人治式的控权文化传统
  作为社会关系主体之间的控制力、支配力,权力是一种客观现象。其中,国家权力作为影响最大、支配性最强的一种力量,直接左右着人们的幸福、社会的发展,乃至历史的兴衰。国家权力伴随国家产生以来,就是一把“双刃剑”。没有国家权力,社会将丛林化,人与人沦落为狼和狼的关系;国家权力过于强大或者失控,则自由被剥夺,民不聊生,战乱频仍。从一定意义上讲,人类社会的历史就是一部如何“看待”、“对待”国家权力的演进史。法小宝
  在如何“看待”国家权力的问题上,传统中国因其前现代的社会品性对国家权力的认知呈现出强烈的“附魅”特性。首先,借助君权神授观念,将君权神化、附魅化。在中国,君权神授的思想源远流长。《尚书·召诰》说:“有夏服天命”。汉朝董仲舒提出“天意”、“天志”的概念,以及“天人相与”的命题。认为天是有意志的,是自然界和人类社会的最高主宰,天和人是相通的,人应该按照天的意志来行动。董仲舒以“天人相与”作为理论基础,系统地阐述了君权神授理论。他认为,皇帝是天的儿子,是奉天之命来统治人世的。君权神授的思想影响深远。历代统治者无不自称“奉天承运”,改朝换代便宣称“替天行道”。君权神授理论强调君权的天然合理性和神圣不可侵犯性,使民众对君权产生敬畏、崇拜的文化心理。其次,通过家国同构的制度安排,将国家权力宗法伦理化、附魅化。传统中国在结构上表现为家国同构,即家庭、家族、国家是同质的,只表现为规模、层次上的区别。家族是家庭的扩大,国家则是家族的扩大和延伸。家国同构格局下,家是小国,国是大家。家有家长,国有国君。在儒家传统中,宣扬要“事亲以孝,事君以忠”。“忠孝”被上升为传统道德的根本,“忠孝节义”被称为“国之四维”。如果说国家是一座大厦,那么“忠孝节义”则是支撑国家的四大支柱。因此,在封建体制下,爱国就是效忠国君,爱家就是孝敬双亲。也就是说,爱国的核心就是“忠君”[2]。于是,“忠孝节义”得到维系,“三纲五常”得到遵从,便能实现家、国和谐,百姓安康。家、国同理、同质化,是对国家权力的又一次“附魅”,对中国人的影响是深远的。
  君权神授使君权获得了神圣性而免受合法性追问,家国同构则使国家权力具备了伦理性而易受百姓的情感认同。国家权力的附魅化当然不意味着权力获得了随心所欲的“护身符”。在君权神授、家国同构的基础上,就如何“对待”国家权力的问题,中国古代社会形成了以人治为核心、以德治为主体、以治吏为主要对象的控权文化传统。首先,国家权力的先验附魅与经验控制相生相伴、并行不悖,造就了中国传统控权文化的人治的本质内核。凡以统治者个人或少数人的利益、意志为转移的,就是人治。中国古代社会是典型的人治,人治直接反映了“皇权至上”的专制本质。其次,国家权力神圣性、伦理性的预设,在路径上只能用伦理道德去“绑架”国家权力,因此造就了中国传统控权文化的主体是德治,即依靠德来约束、控制国家权力的行使者或者享有者。人治是德治的“内核”,德治是人治的“外壳”。德治有三重内涵:一是德政。墨子讲“德者,得也”,即为民造福,利民厚生,轻徭薄赋,藏富于民。自古以来,“吃饭”一直都是中国统治者面对的第一要务和最低限度的要求。百姓有饭吃、有衣穿,统治者就进一步获得了统治的合法性。当下,我们对生存权是首要人权的理解,对单位领导只要谋取职工高福利便易受拥护的感同身受,都可以看到德政文化的“影子”。二是德教。德教主要不是对民众进行道德教育和感化,而是对国家权力行使者或享有者的一种硬性要求或控制。德教要求统治者克己复礼,“为政以德”,“仁者爱人”,实行仁政。三是礼教。古代统治者通过制定各种礼法条规和道德准则,如“三纲五常”、“从一而终”等,以礼法教化来巩固等级制度和宗法关系。中华法系在唐代完成了德主刑辅、礼法结合的制度构建。再次,单靠“道德绑架式”的德治来控制宗法伦理化的国家权力,显然不足以力保清正廉明,又因神授君权的不可挑战性,因此,中国传统控权文化的主要对象是官吏。“治国先治吏”。我国自先秦时期起,就十分重视对各级官吏的严格要求和管理。在各种法律中,都有管理官吏的专章、专条。例如,《唐律》明确规定“诸断狱,皆须具引律令格式正文,违者笞三十。”《大清律例》“决罚不如法”条规定:“凡官司决人不如法(如应笞而用杖)者,笞四十;因而致死者,杖一百。”有学者据此认为,中国古代有关于缘法断罪、罪刑法定的相关规定,比起西方反对侵害个人权利与自由而提出的罪刑法定主义要早十几个世纪[3]。另外,秦汉的察举制、征辟制,魏晋的九品中正制,隋唐以后的科举制,都是从“入口”上保证官员德才兼备。第四,家国同构塑造了国家权力的宗法化、伦理化、等级化,因此,中国传统控权文化呈现出一种单向的、自上而下的、等级森严的“线状”控权模式。权力“金字塔”上层监督、控制下层,下层对上层负责。因此,越是接近权力“金字塔”的上层,其权力所受到的控制就会越弱。皇帝为维护其一家之天下,必然编制精细严密、手段严苛的控权网络,因此,国家越是集权专制,控权手段、措施往往越复杂。然而,这种控权模式的动力源头来自顶端——皇帝,因此,其实效性、持久性难有保障。
  梁启超认为,“中国自古及今惟有一政体,故政体分类之说,中国人脑识中所未尝有也”[4]。不过,中国古代社会也存在权力监督的体制和机制。在中央与地方的关系上,大体上经历了从分封制、到郡县制再到行省制的变迁,形成了中央集权式的中央与地方权力分配体系。在中央层级的权力分配上,经历了从秦汉时的三公九卿制到隋唐的三省六部制,再到宋朝的二府三司制,以及明清的内阁六部制,形成了各种权力之间互不统属、互相制约的权力划分体制。
  中国人治式的控权文化传统绵延几千年,内容丰富,是古人留给我们的宝贵财富,但与现代法治思维“格格不入”,和法治式的控权文化“水火不容”。人治时代的公权力的行使者或者享有者,维护的是等级秩序和集权统治,不可能具备法治思维,更不会去运用法治思维,相反,权力思维、人情思维、法制思维是其主要的思维方式。法治式的控权文化起源于西方,形成于近代,以社会契约论为理论基础,实现了对国家、国家权力认知的“祛魅”和世俗化。把国家视为社会契约的产物、“必要的恶”,国家应依据宪法、国家权力须根据法律而存在、运行。在如何“对待”国家权力的问题上,从人的主体性出发,依赖人民主权的契约国家,凭借民主、法治、宪政等制度安排,构建出一套保障人的自由、财产和平等,体现公平、正义的现代法律制度,从而实现了对公权力的“驯服”。尽管国家因世俗化而丧失其神圣性,但这恰恰促成了国家的“重生”。国家由此重新获得了民众的情感认同,甚至敬畏、崇拜,成就了更高境界的“返魅”。
  二、法治式控权文化的缺位
  法治式的控权文化只有“内化于心”,法治思维实践才能“外成于形”。公权力的行使者或者享有者运用法治思维是法治式的控权文化最具体、最直接、最具有生命力的表现。然而,历史悠久的家国同构传统,根深蒂固的国家主义文化,等等,使法治式的控权文化的培育和建设面临诸多困境。
  首先,家国同构的传统不利于法治式控权文化的形成。家国同构的传统造就了“忠君爱国”的民族文化心理:家长、国君都会爱自己的子女、子民,小家、大家(国)都是家,对国君、家长,甚至是“父母官”要忠孝,因此,对其进行控制是没有必要的,甚至是不可思议的。由于“天高皇帝远”,普通人一般感受不到“皇恩浩荡”,但也体会不到皇权之恶。如遭遇地方官吏迫害,往往寄希望于“最大家长”——皇帝,幻想帝王微服私访以救民于水火,或者走投无路后上京城、告御状。“反奸臣不反天子”成为古代社会的常态现象。现今曾流行的一句俗语就是“经是好经,都是念经的给念歪了”。所以,中国人世代都在做“明君梦”、“清官梦”,而极少从制度上反思,更不会创生出人的主体性意涵,也难以孕育出民主、自由、人权等现代性概念和制度。自近代以来,中国开启了一场家、国分离的深刻社会变迁,即宗法伦理回归到“家”,民主法治支配“国”。这类似于西方近代完成的政教分离,“上帝的归上帝,恺撒的归恺撒”。没有政教分离,就没有西方现代社会的诞生;没有家、国分离,中国也不会迈入现代社会之门。在当下中国,尽管家、国分离已成为基本事实,人治式控权文化赖以存在的社会基础已渐趋消失,但其文化影响远未消除,法治式的控权

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