查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《时代法学》
福利国家阶段法制化的困境及其克服
【英文标题】 Dilemma and Solution of Juridification in Welfare State
【作者】 董笃笃【作者单位】 中国人民大学经济学院
【分类】 理论法学
【中文关键词】 法制化;规制的三难困境;结构性耦合;法学
【英文关键词】 juridification; regulatory trilemma; structural coupling; doctrinal study of law
【文章编码】 1672-769X(2016)06-0023-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 6
【页码】 23
【摘要】

法制化表现为制定法大量产生的过程,但应被界定为法学大规模扩展的过程。法制化的目的在于再造社会秩序,促进社会融合。在福利国家阶段,法制化使法律从实质正当性的组织与实施,转向实质正当性的认知。法制化实质上是政治、法律与社会三者间的耦合,由法律人及其论证所构成,主要包括立法与法学。鉴于立法是具有权威性的法学作品,法制化应主要由法学所构成。法学的核心问题也是法制化的核心问题,即对独立的法律问题作知性的讨论:一是将独立的法律问题从社会中抽取出来,二是理性地寻求该问题的答案。

【英文摘要】

Juridification is considered as expansion of norms currently, but should be regarded as development of doctrinal study of law. The purpose of juridification is establishing the social order and promoting the integration of society, but the result of juridification in welfare state is the confusion of the function of law. Law should explore the substantive justification of legal question under juridification, but law should only organize and implement the substantive reasonableness before. The essence of juridification can be seen as the structural coupling between politics, law and society. It is legal actors and legal discourse which constitute such structural coupling. Since legislation is authoritative doctrine of law, doctrinal study of law should be regarded as the core of juridification. And juridification should be deemed as the expansion of doctrinal study of law. The task the doctrinal is also the fundamental assignment of juridification, which includes two interactive parts: abstraction or formation of separated legal question, and rational creation or exploration of correct answers.

【全文】法宝引证码CLI.A.1220329    
  法治国家建设主要包括民主政治建设和法律制度建设两个方面,后者多被称为“法制化(juridification)”。法制化表现为制定法大量产生的过程,目的在于在社会中不断引入理性,重塑社会秩序并寻求社会融合。但是,法制化为何能够以及如何引入理性?法制化由什么所构成?
  目前,法制化多被理解为法律法规化,主要由一系列法律程序所构成。以法制化为主题的研究侧重于探讨哪些价值目标应当或者已经通过法律程序转换的法律法规,描述这些法律法规的特点,揭示这种转换及其结果与特定社会背景之间的紧密联系。在这种研究视角下,法制化的一端呈现为多元易变之价值目标的集合,另一端呈现为多样形态之规范、复杂灵活之方法与各具特色之体制这三者的集合。法制化的两端很难被凝聚为一个具有融贯性的整体,其特点、功能和定位均很难被掌握。一旦抬头直面手头上的个案纠纷时,因无法准确把握特定法律法规的功能和定位,导致这种研究不得不惘然于复杂的判例、程序和推理之中,难以阐明有效规范,也难以为重塑社会秩序提供实质性帮助。
  本文认为,现有法制化理论并没有阐述那些可能被转换为法律法规的具体行动方案是如何产生的。这种法制化理论过于强调法律程序的必要性,却忽视那些提出各种不同具体行动方案的法律程序参与者自身的理性及其重要性,因而忽视规范的实质正当性理由。法制化理论应当承担起探知实质正当性理由的任务,揭示价值转换为规范的过程,阐明那些有可能被转换为法律法规的具体行动方案是如何产生的。与之相应,法制化应主要由法学所构成,应被界定为法学大规模扩展的过程,亦即,法制化因法学而成为可能。
  一、法制化的表象:制定法大量产生
  法制化及其影响已成为学界讨论的焦点问题[1]。现有研究大多以哈贝马斯的法制化理论为起点。哈贝马斯认为,法制化表现为制定法大量产生的过程,具体体现为制定法在范围上的扩展以及在内容上的深化。法制化是现代化的一部分,目的在于重塑社会秩序并寻求社会融合。在福利国家阶段,法制化在保障自由的同时也直接限制自由,导致法律功能紊乱并割裂社会融合[2]。
  (一)法制化的发展阶段
  哈贝马斯提出,从17世纪开始,法制化大致经历了四个阶段。第一阶段是重商主义国家阶段,政治和经济通过制度化从社会中独立出来。私人之间的关系交由遵循形式自由、形式平等的规范予以调整。处于中间层次的那些所有分散的统治权限均被消除,并被凝聚为以领土为基础的公权力,即主权。权威并不涉及任何特定的实体性价值,仅涉及权力配置。政治、经济外的其他领域完全交由私人裁量,进而从封建特权的束缚下获得解放。之后,私主体试图寻求更大范围的自由,但必须以社会关系的法制化为前提和代价。
  第二阶段是重商主义宪法国家阶段,政治统治成为可以控制、可以改变的对象,即权威的宪法化。权威仅涉及政治和经济,并不涉及社会其他领域。公民有权对抗国家;未经法律授权,政府不得干扰私人领域。
  第三阶段是民主宪法国家阶段,公民享有政治上的权利,即政治民主化。无论是规范私主体间关系的民法,还是规范权威的公法,都应交由控制立法的程序和公共论辩来决定。
  经过以上三个阶段的法制化,制定法大量产生,社会关系不断经过制度化而被确定下来,权威获得统一,安定性得以保障。然而,更大范围的自由却导致不平等的出现。为保证真正的自由和平等,人们开始像在民主宪法国家阶段约束政治那样约束经济和生活,以消除前三阶段所导致的不好的结果。在经济领域,干预措施主要以保护和提升劳动自由为目的,包括改善工作环境、保障集体谈判等;在生活领域,干预措施主要以规制生活风险为目的,包括社会保障、公共医疗、公共教育、公共安全等。如此,法制化便进入了第四阶段,即福利国家阶段。在此阶段,法制化虽然仍以促进独立和自我依赖为目的,但却同时加重了主体对于制度的依赖,面临诸多难题。
  (二)福利国家阶段法制化所面临的难题
  在福利国家阶段,法制化面临着两方面难题。一是保障自由与限制自由的两难问题。从受益人的角度看,法制化必以限制受益人自由的方式来保障受益人自由。自由受到的负面影响,不再像前三阶段法制化那样属于具有外部性的副作用,而是直接源于保障措施自身[3]。
  哈贝马斯强调,为了更清晰地分析该问题,应明确保障自由与限制自由之间的区分标准。那种以自由权(即消极自由)和参与权(即积极自由)为区分标准的论述,无法准确阐述保障自由与限制自由之间在福利国家阶段的特殊关系。若以消极自由和积极自由为区分标准,保障自由与限制自由之间的两难问题,在民主宪法国家阶段便已出现,也就不再只是福利国家阶段的“专利”了。通过制度化,自由的行使获得组织与实施,这本身就已经限制了论辩过程及其结果。这种制度化的配置,只能说明实施方式和路径限制了自由,但不能说明参与权本身限制了自由。参与权本身是保障自由的,在以保障参与权为目的的民主宪法国家阶段,并不存在保障自由与限制自由之间的直接冲突,限制自由仅是保障自由之实施过程中所导致的副作用。
  哈贝马斯主张,应区分两类规范:第一类以实质正当为基础,称为“作为制度的法律”。这类规范在以非法律规范为基础所构建起来的行为领域内,提供由国家实施的惩罚机制,具有补充功能。第二类以程序正当为基础,称为“作为引导性中介的法律”。之所以仅以程序正当为基础,是因为多数情况下,实质正当是不可能的,或许也没有意义。这类规范主要以权力和金钱为中介,促进特定领域内人们之间的相互理解,构建该特定领域内的社会秩序,具有构建功能。
  相应地,法制化可分为两类:第一类与已存的非正式制度相联系,对特定领域内的行为予以司法性拘束。由于这类法制化对特定领域内的行为直接进行规制,存在着保障自由与限制自由的问题。第二类并不涉及特定领域内的既有非正式制度,以权力和金钱为中介加强法律关系的紧密性,对特定领域内的行为予以系统性构建。这类法制化并不对特定领域本身予以规制,也就不存在是保障自由还是限制自由的问题。在福利国家阶段之前,法律被假定为引导性中介,对特定领域内的实质正当性问题保持沉默,属于第二类法制化。但在福利国家阶段,法律对特定领域内的行为直接予以规制,属于第一类法制化,存在着保障自由与限制自由的两难问题。爱法律,有未来
  二是法律功能发生紊乱。本应发挥补充功能的“作为制度的法律”,却在实践中发挥着构建功能。在福利国家阶段法制化进程中,人们首先确立基本法律原则,将既存非正式制度中的某些内容确认或上升为法律,并为之配置实施机制。在实施过程中,法律所规制的特定领域对实施机制完全开放。在这些领域内,法制化之前,人们的行为和相互协作完全依赖于相互理解;在法制化之后,法律作为既存非正式制度的补充,发挥着约束或保障的补充功能。但问题在于,作为补充性制度,法律应补充到何种程度?!法律在为既存非正式制度中实质正当性要求提供拘束机制时,必然会产生促进特定领域内人们之间相互理解的效果。这样,福利国家阶段的法律将出现功能紊乱:它表面上以非正式制度中的实质正当性要求为基础,仅具有补充功能,事实上却透过法律程序发挥着构建功能。这种法制化以促进社会融合为目的,但却因将有机的生活关系分割为以权力和金钱为中介的具体法律关系而割裂社会融合。
  (三)福利国家阶段法制化的再发展及其关键问题
  对于哈贝马斯所论述的福利国家阶段法制化的两难问题,斯科特·维奇认为,这并不是法律内的难题,而是运用法律介入生活领域而导致的难题。该难题应交由政治来解决,法律应去政治化。法制化因此进入第五阶段,即去政治化阶段。
  在去政治化阶段,尤其是20世纪70年代以后,虽然制定法仍大量产生,但法制化的推进主体已不再是公共机构,而是更多地容纳了其他机构,也引入了私法实施机制。政府与市场也不再对立,而是相互配合。法制化依然促进社会融合,但该融合与第四阶段的融合并不相同。第四阶段的社会融合是消极融合,消除生活领域内的非正式权威,将法律确定为该领域内的唯一权威。在确定唯一权威的具体内容时,却面临着两难困境:以促进融合为目的所采取的任何措施,都必将割裂社会融合。第五阶段的社会融合是积极融合,试图解决以上困境,确立社会秩序。首先将法律确定为唯一权威。其次,法律多表达为软法或未明确指定的规范,在内容上呈现出多样性和多重性,具有去政治化的特点。所谓去政治化,可能存在三种内涵:一是法律仅是共识,共识之外的内容交由政治讨论。二是法律仅确立权威或权威机构,实体内容交由该权威机构负责明确。三是法律对所有政治决定予以默示许可,法律仅是政策工具,法律的正当性源于政策自身之目的手段间的合目的性[4]。
  这样,哈贝马斯与斯科特·维奇认为法制化是工具,以促进社会融合为目的。但是,社会融合并不仅是共享权力,而是涉及社会基础和社会态度的重构,法律仅是反映并推进社会基础及社会态度的改变。社会融合的基础并不来自法制化,而是来自包括保障人权等在内的其他社会基础条件。正如理查德·洛克林所强调的,若达到促进社会融合的目的,法制化的关键应在于价值体系的再生产[5]。
  但对于哈贝马斯和斯科特·维奇而言,法制化在社会中引入理性的方式是,通过强化法律责任或实施机制来落实非正式制度中的实质正当性要求,或者只关注法律程序,并不涉及实质正当性要求,因而对于探知实质正当性要求并促进价值体系的再生产是无能为力的。在哈贝马斯看来,法律不具有认知实质正当性要求的功能,实质正当性的问题原则上不属于法律甚至理性所能够讨论的范围。理性源于共同理解,而真正的共同理解应满足自由商谈和普遍性原则的要求。自由商谈强调程序上任何有能力的人都有权参与论辩,普遍性原则强调任何主体所提出的命题也应适用于全体论辩成员[6]。法制化若非要承担起认知实质正当性要求的任务,不仅导致法律功能紊乱,而且使社会关系被割裂。斯科特·维奇则在此基础上强调,为避免割裂社会融合,法制化应将认知实质正当性的任务交给政治来完成。至于能否达到促进社会融合的效果,则主要由政治来决定,法制化对此无能为力。如此,在福利国家阶段,仅依靠法制化自身,便很难在社会中引入理性,也很难实现其重塑社会秩序并促进社会融合的初衷。
  二、法制化的实质:政治、法律与社会相互耦合
  根据哈贝马斯和斯科特·维奇的论述,法制化被理解为制定法大量产生的过程,并不承担探知实质正当性要求这项应交由政治来完成的任务。与之相比,托依布纳将政治与法律的互动纳入法制化的内涵,主张法制化应指形式法的实质化或法的政治化与社会化,涉及政治、法律与社会三者之间的相互耦合[7]。
  (一)法制化的概念与影响
  关于法制化的概念,托依布纳认为,主要存在三种不同观点。一是法律人视野下的法制化,意指制定法的增多。它导致法律实施遭到损害、法的确定性下降、法教义学掌控法律素材的能力降低。在该发展过程中,法律人对于普遍有效规范的寻求以及体系化的构建,逐步让位于“判例法实证主义”。法律分析仅满足于结合个案具体情势的政策分析,以及个案裁判之发展过程的阐释,不再强调法律体系的融贯性,法律被视为杂乱无章之裁决的集合。它的应对方案,已隐含于其自身。既然法制化意指制定法的增多、普遍性规范的缺失,那么,应对方案便是提升立法的理性化程度,减少规制制度的数量,简化法律。这种法律人视野下的法制化,仅注意到法制化的表象,并未涉及法制化对于法律的功能、法律规范的结构的影响等深层次问题。
  二是社会学视野下的“司法化”,意指冲突解决机制的形式化或制度化。它导致冲突被平息,但并未真正被解决,更合理的解决方案被阻滞。它的应对方案是非正式纠纷解决机制,将裁决从法律人手中交还至普通民众手中,让普通民众在有机的生活中寻求冲突解决方案。但这种应对方案使得纠纷解决屈从于现有权力架构,忽略了当今社会对于纠纷解决的角色分工,低估了社会对于可预期性的诉求。尽管如此,与法律人视野下的法制化相比,它已经触及到了法制化对于法律功能的影响。
  三是政治学视野下的“去政治化”或“法律化”,意指政治活动的约束与保障。它导致在政治领域内采取相互合作的基本政策,保障并约束各方政治活动,特别是限制工会等政治主体之活动的灵活性。它的应对方案是,采取相互对抗的基本政策。与社会学视野下的司法化相比,它指明了作为规制工具的法律的功能,即在保障自由的同时也限制自由。但是,它将法制化的正当性置于政治抉择之上,无法阐明法制化进程的必要性及其面临的困境。法制化作为一种特殊的社会现象,不应仅仅依据政治决定而发展或停滞。
  托依布纳提出,界定法制化的概念,目的在于阐明法制化所遇到的核心难题,评价法制化的影响并寻求应对策略。为此,应直面法制化的影响,而非一味拒斥法制化本身。法制化的影响主要包括三个方面:一是关于法律的正当性基础。传统形式理性的法律以私法自治为正当性基础,但实质理性的法律则以相应的社会效果为正当性基础。二是关于法律的功能。传统形式理性的法律专注于纠纷解决,但实质理性的法律还强调法作为实现政治目标之工具的功能。法律是实现政治目标、选择政策措施并落实政策的工具。以反垄断法为例,法律介入市场竞争领域,保障并规范市场竞争,但保障市场竞争之外的其他工具性功能则极具争议。三是关于法律规范结构。主要涉及法律普遍性的弱化、法律推理方法的变化等问题。其中,法律普遍性的弱化是指从一般化到具体化的演变。法律推理方法的变化,体现为以构成要件为要素的完全法条,逐步让位于目的性、授权性规范等不完全法条[8]。社会科学在法律论证中日益重要,传统法教义学与政策分析之间存在冲突与融合。
  在此基础上,托依布纳提出,法制化并不仅指制定法的增多,而是指福利国家中一种新类型的法律的产生,即规制法。只有结合实质化和社会国的目标这两项因素,方能清晰地理解法制化现象。规制法的特征包括以相应的社会效果为正当性基础、法律具有政策功能、更加倚重社会科学等。规制法并不仅是弥补或修正自由主义国家之不利后果的措施,而是与一类拥有自身内在逻辑之政治结构相协调的规范;规制法不应被理解为弥补传统法之不足的措施,而应被视为具有内在特点或独特结构的法律[9]。
  因此,法制化仅应被视为福利国家背景下的特有现象,即形式法的实质化,或者法的政治化与社会化。法制化的前三阶段是政治与经济不断分化的发展过程。法律仅对经济领域提供基本架构,并不涉及经济领域内的目标。法律对政治领域予以控制和保障,实现政治领域的宪法化和民主化。在福利国家阶段,法制化的背景发生了变化,表现为政治与经济相分化的反过程,政治不断介入经济。此时的法制化意味着经济领域的宪法化[10],应被视为在经济领域引入理性的过程[11]。如同政治领域一样,经济领域也成为人们可以控制、可以改变的对象,法律被视为经济领域宪法化的控制工具。这样,法律被视为国家干预和补偿的中介,法制化的问题并不仅仅是法律的问题,而是涉及国家干预的正当性问题,属于整个干预国家的一部分。法制化因此也无法仅仅依据政治决定而进退。福利国家已经完成的社会功能分化,不允许替代法律的方案,仅允许法律内的某种替代方案。
  (二)法制化的局限及其克服
  法制化指形式法的实质化,或者法的社会化与政治化。在福利国家阶段,政治做出权威决定,法律给出规范性指引,经济通过金钱系统予以反应。它们三者之间的相互影响,并非逻辑因果关系意义上的影响。任何系统的外部要求都无法直接转换为内部效果,它们的相互作用是通过“黑盒子”而完成的。一方面,任何社会或政治压力都只能通过法律的内部构建而影响法律。另一方面,法律或政治均无法直接控制社会,只能为社会的自我改变提供契机,法律的效果或目标必须借助自我规制进程的开启而得以实现。政治、法律与社会三者间的这种交互关系可称之为“结构性耦合”。法制化所寻求的理想状态应是,法律、政治和社会三者间相互独立并相互影响,同时又不丧失各自的自我特性。
  然而,如果政治想直接影响法律,而非以为法律自我改变提供契机的方式影响法律,或者法律想直接影响社会,而非以为社会自我改变提供契机的方式影响社会,那么,结构性耦合的界限就会被超越,进而导致规制的三难困境。该困境可能会表现为三种类型:一是社会因法律而被割裂。法律通过限制自由而保障自由,社会领域将很可能因法律的粗暴抽象而被破坏。法律在影响社会自我运转的同时,也威胁着社会自我运转的前提条件。二是法律因社会而被割裂。法律为了满足政治目标或社会需求,使得法律自我运转遭到破坏。法律的规范性因政治需求或社会效果而丧失,使得法律分析专注于政策工具在实然层面是否正确的问题,丧失了寻求有效规范的基本立场。三是共同的漠然。以法律与政治间的耦合为例,法律对于政治决定完全保持沉默,法律完全丧失了自我运转的能力,法律的正当性完全依赖于政治,丧失了应有的规范性。这种沉默的具体表现是,利益衡平或政策分析在法律推理中的大规模适用。同时,政治决定又完全对法律保持沉默,在缺乏法律技术的支持下,政治决定完全无法转换为法律,只能跨过法律而直接实施。再以法律与社会间的耦合为例,法律对于社会领域完全保持沉默,法律根本无法获得实施。这种沉默的具体表现是,法律分析总是强调执法机构的意愿、资源或能力。这种法律分析仅强调法律无法获得实施的表象,却没有触及相应问题的实质:法律无法对社会领域的自我运转产生任何影响。那些诸如提高执法能力的应对方案并不必然能够解决如是难题,反而很可能导致社会领域自我运转遭到破坏。
  为了避免如上困境,法制化必须能够成功识别三者各自自我循环的限制,并成功通过三者之间那个被称为“黑盒子”的中介或端口。为此,托依布纳强调,应注重自我规制的法律控制,不应依赖那些改进法律实施或去法制化的方案。
  首先,主张改进法律实施的方案,试图通过发现法律实施过程中存在的问题及其原因,提出相应的政策建议来应对规制困境。如此,结构性耦合所导致的难题,被限缩为技术层面上的实效性问题。一旦规制失灵,只要增强权威的支持、强化执法资源便可保证能够达到预期目的。法学研究仅应关注如下逻辑关系即可:在政治领域,目标被界定清楚并被转换为法律目的及其相应的制度;在法律领域,法律制度决定实施主体的行动,以及被规制主体的行动;在社会领域,应考察规制行动所导致的社会效果。如研究的主要目的是,通过澄清实施领域内逻辑上的因果关系来提高法律的实效性,使法律成为社会工程师。但是,这种研究具有一种神秘主义倾向,属于一种因果关系上的神秘主义。鉴于研究对象的复杂性,社会科学不可能,甚至根本上不可能发展出一套关于现实的有效的复杂模型,并以此模型来检验和控制社会现实。
  其次,主张去法制化的方案,则是对法制化持有一种完全否定的态度。现有的去法制化的方案主要有三种。第一种方案以对法制化所进行的成本效益分析为基础,主张去法制化。该方案的不足在于,经济上的负担很容易检验,但社会效果则很难甚至根本无法检验。第二种方案将法制化视为一种政治资源,认为相关产业将借此获取不当利益,因而应当去法制化。这种方案虽然指出了法制化所可能带来的规制困境,但事实上该方案对此是无能为力的。毕竟,去法制化也是再政治化。第三种方案则以应当保障自由而不应限制自由为基础,主张去法制化。该方案的实质是,将自由视为具有最高效力等级的价值目标,其他所有的价值目标都应让位于自由。然而,价值目标之间的冲突不应通过承认一方而完全否认另一方的方式予以解决。这种论证事实上是拒绝将法制化视为在经济领域内引入理性的进程。
  最后,为了保障结构性耦合,法律不应再直接规制社会领域内的行为,而应通过规制组织、程序以及权力再配置的方式予以间接规制,法律所涉及的实体性规范应仅限于法律制裁。这种方案即为自我规制的法律控制。
  (三)法制化的实质与内部构成
  与哈贝马斯相比,托依布纳揭示出法制化的实质,即法制化实为政治、法律与社会三者间的耦合,并明确将该耦合的内部结构界定为“黑盒子”。但遗憾的是,托依布纳并没有正确地阐明“黑盒子”两端之输入信号与输出信号的内涵,也没有试图揭开“黑盒子”的内部结构,很难准确阐述法制化的内部构成。
  首先,法制化仅被限定于福利国家的背景之中。对此,托依布纳仅直接援引乔恩·克拉克的观点予以论证,即应结合不同社会领域以及法制化不同表现形式来分析法制化的影响[12]。然而,在提出该观点的同时,乔恩·克拉克还强调,在对社会领域的法制化进行定性评估时,不仅应对不同层次和领域分别进行分析,还应评估法制化在整体上的重要性,凝练出法制化总体上定性的特征[13]。就此推论,在分析法制化的影响时,也应在不同特定历史背景的基础上,凝练出法制化的本质特征,总结出法制化与非正式制度之间的异同,并在此本质特征的基础上呈现出福利国家背景下法制化的特殊性。也就是说,在分析既有法制化现象并寻求改进方案时,如果我们不满足于任何实证分析的结论,并试图在不同样本的基础上,探寻一个有关法制化的一般性理论,寻找到法制化未受任何污染时本来的样
老婆觉得我剪头发浪费钱

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1220329      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多