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【期刊名称】 《时代法学》
我国刑法第9条规定的新解读
【副标题】 国际保护管辖权
【英文标题】 Jurisdiction of International Protection
【英文副标题】 the New Interpretation in Article 9 in the Criminal Law of PRC
【作者】 许维安【作者单位】 广东海洋大学法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 刑事管辖权;普遍管辖权;国内保护管辖权;国际保护管辖权
【英文关键词】 criminal jurisdiction; universal jurisdiction; jurisdiction of domestic protection; Jurisdiction of International Protection
【文章编码】 1672-769X(2016)06-0050-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 6
【页码】 50
【摘要】

把我国刑法第9条规定的刑事管辖权仅仅看成普遍管辖权,这是刑法学界的主流观点。然而,这种看法不符合我国缔结或者参加的国际条约有多种管辖权的规定,也不符合我国刑法第9条规定的原意,同时不能完全体现我国缔结或者参加国际条约的目的。应把刑法第9条规定的刑事管辖权解读为:与国内保护管辖权相对应的国际保护管辖权。这一新解读具有重要意义:可以拓宽与世界各国合作打击国际犯罪的立法和司法空间;建构刑事管辖权“二元论”,更好地遵守“条约必须信守”原则;有利于对我国刑法第9条规定的刑事管辖权作全面理解。

【英文摘要】

In the circles of criminal law, it is mainstream view that the criminal jurisdiction regulated in the article 9 in the criminal law of PRC is considered as universal jurisdiction. The view does not conform to the provisions of various jurisdictions regulated in the international treaties that China has concluded or acceded to, does not conform to the article 9 in the criminal law of PRC, and can not fully reflect the purpose of China's participation in international treaties . The criminal jurisdiction regulated in article 9 in the criminal law of PRC should be interpreted as the Jurisdiction of International Protection which is relative to domestic jurisdiction. This new interpretation will be of great significance in broadening legislation and judicial space of cooperation with other countries to combat international crime, constructing the “dualism” of criminal jurisdiction, comprehensive understanding the criminal jurisdiction regulated in the article 9 in the criminal law of PRC.

【全文】法宝引证码CLI.A.1220322    
  近年来,国际犯罪问题越来越严重,其中最为突出的是国际恐怖活动,如2015年底法国巴黎发生的系列恐怖袭击案。据报道,仅2013年全世界各地就发生9707起恐怖袭击案,造成逾17800人死亡[1]。各种国际犯罪造成重大人员伤亡和财产损失,对人类和平与安全构成严重威胁。同时,也促进世界各国团结合作,共同应对国际犯罪的挑战。我国刑法第9条规定是我国应对国际犯罪挑战的主要法律依据。然而,时至今日,学界对我国刑法第9条规定的理解并未完全达成共识,为此很有必要进一步探讨。
  一、主流观点:刑法第9条规定的刑事管辖权就是普遍管辖权
  刑事管辖权是指国家或者国际司法机构依法对刑事案件所进行的管辖, 亦即国家或者国际司法机构依法对刑事案件侦查、起诉、审判和惩治的活动[2]。从内容来看,刑事管辖权包括刑事立法管辖权和刑事司法管辖权;从对象来看,刑事管辖权分为国际刑事管辖权和国内刑事管辖权,前者针对国际犯罪,后者针对国内犯罪;从类型来看,刑事管辖权有属地管辖权、属人管辖权、保护管辖权和普遍管辖权等。普遍管辖权,又称“普遍原则”或“普遍管辖原则”,它是指根据国际法或国内刑法中的代理管辖条款,国家对外国人在本国领土以外并非针对本国国家或国民的犯罪进行管辖的权利[3]。普遍管辖权是一个国际法概念,很长时间我国都没有接受这一概念,1979年颁布的我国刑法典也没有确立普遍管辖原则。随着国内外形势的发展,特别是进一步改革开放,为加强与世界其他国家的合作,我国缔结或者参加不少有犯罪行为规定的国际条约,逐步认识到采取普遍管辖原则是必要的、有益的,也是一种应尽的国际义务[4]。在这种背景下,我国才慢慢接受普遍管辖权这一概念并运用于实践之中。1987年6月23日第六届全国人大常委会第21次会议通过并颁布《关于对中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》,1997年修改后的我国刑法第9条规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法”。由此,把刑法第9条规定的刑事管辖权只当作普遍管辖权,这是我国刑法学界的主流观点。这不仅体现在各种刑法学教科书里,而且体现在权威机构编纂的著作里[5]。在各种刑法教科书里,基本上都把刑法第9条规定的刑事管辖权直接看成普遍管辖权,并都作了相似的解释:凡是我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,无论犯罪分子是中国人还是外国人,也无论犯罪发生在我国领域内还是我国领域外,只要该犯罪分子出现在我国领域内,我国就有权在承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。最后,还画龙点睛地说,这就是我国刑法第9条规定的普遍管辖权[6]。在全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编的《中华人民共和国刑法释义》里,对刑法第9条的释义中也这样认为:本条是关于我国刑法普遍管辖原则的规定[7]。上述观点得到学界绝大多数人的认同并成为主流看法。
  我国在实践中确立普遍管辖权以后,人们比较重视普遍管辖权的研究,发表不少研究论著,涉及普遍管辖权的概念、类型、原则和适用条件,以及国际上运用普遍管辖权的实践等内容[8],但是,对于我国刑法第9条规定的刑事管辖权是否就是普遍管辖权?该条规定到底是什么样的管辖权?学界对这些问题研究并不多,只是少数学者在论述普遍管辖权问题时附带地提出不同的观点。如张智辉教授认为:“在国际刑法中,普遍管辖原则实际上包容了其他管辖原则”[9],又如,高秀东教授认为:“与其说刑法第9条的内容是普遍管辖原则的规定,还不如把它看作在刑法中对我国承担的国际条约义务的郑重承诺;或者说,即使把它看作是普遍管辖原则的条约,也不是一个准确到位地表达普遍管辖原则的规定”[10]。
  二、观点证成:我国刑法第9条规定的刑事管辖权不只是普遍管辖权
  笔者认为,主流看法把我国刑法第9条规定的刑事管辖权直接看成普遍管辖权,不符合我国缔结或者参加的国际条约有多种管辖权的规定,也不符合我国刑法第9条规定,同时不能完全体现我国缔结或者参加国际条约的目的。
  (一)不符合我国缔结或者参加的国际条约有多种管辖权的规定
  据有关论者统计,到目前为止,我国签署的国际刑事条约大约有24项[11],其中很多是在联合国主持下制定的。在这些国际条约里,对于有犯罪行为规定的部分,一般都有缔约国对该犯罪行为享有多种管辖权的规定。从缔约国享有的这些管辖权来看,不只是普遍管辖权,实际上还包含属地管辖权、属人管辖权和保护管辖权。例如,《反对劫持人质国际公约》(1993年加入,下同)第4条规定:“⒈每一缔约国应采取必要的措施来确立……管辖权,如果犯罪行为是:(a)发生在该国领土内或在该国登记的船只或飞机上;(b)该国任何一个国民所犯的罪行,或……罪行;(c)为了强迫该国作或不作某种行为;(d)以该国国民为人质,而该国认为适当时。⒉每一缔约国于嫌疑犯在本国领土内,而不将该嫌疑犯引渡至本条第1款所指的任何国家时,也应采取必要措施,……确立其管辖权。⒊本公约不排除按照国内法行使的任何刑事管辖权”。从这条规定的内容来看,第1款第1项系属地管辖权,第2项系属人管辖权,第3项和第4项系保护管辖权;而第2款系“或者引渡或者起诉”原则,实质上是普遍管辖权[12]。其他很多国际条约,例如《制止非法劫持航空器的公约》(1980年加入)第4小词儿都挺能整条,《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》(1988年加入)第3条,《制止危及海上航行安全非法行为的公约》(1988年加入)第6条,《关于制止非法危害民用航空安全的非法行为的公约》(1988年加入)第5条,《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行公约》(1987年加入)第3条,《核材料实物保护公约》(1988年加入)第8条,《制止向恐怖主义提供资助的国际条约》第7条,《制止恐怖主义爆炸事件的国际公约》(2001年加入)第6条,以及其他国际条约都有类似的规定。
  同时应注意的是,在我国缔结或者参加有犯罪行为规定的国际条约中, 有些并未明确规定普遍管辖原则,但要求缔约国依照本国宪法和法律加以有效惩治。这些条约主要有《禁止并惩治种族隔离罪行国家公约》(1983年加入)、《改善战地武装部队伤者病者境遇的日内瓦公约》(1956年加入)、《改善海上武装部队伤者病者及遇难者境遇的日内瓦公约》(1957年加入)、《关于战俘待遇的日内瓦公约》(1952年加入)、《关于战时保护平民的日内瓦公约》(1956年加入)、《防止与惩办灭绝种族罪公约》(1983年加入)、《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》(1988年加入)等[13]。为了达到有效惩治国际犯罪的目的,这些国际条约都没有排除缔约国享有属地管辖权、属人管辖权、保护管辖权。如果把刑法第9条规定的刑事管辖权仅仅理解为普遍管辖权,那么,第9条规定就不能涵盖这些未规定普遍管辖权的国际条约了。这显然与事实不符。
  (二)不符合我国刑法第9条规定的原意
  根据我国刑法第9条规定,对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,我国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。这里用的是“刑事管辖权”,并不是直接用“普遍管辖权”。从有关官方的表态来看,我国也不是完全承认普遍管辖权的。2009年10月26日我国常驻联合国代表在第64届联合国大会第六委员会时发言说到,刑事普遍管辖权还只是一个学术概念,不构成国际法规则,而有关国际条约包含的“或引渡或起诉”原则不是所谓的“普遍管辖权原则”,并说根据现行国际法,只有针对海盗行为才存在纯粹的刑事普遍管辖权[14]。这也说明,对于我国刑法第9条规定的刑事管辖权是不是普遍管辖权,我国官方持否定态度。如果说我国刑法第9条规定的管辖权与普遍管辖有关,那就应该是包括普遍管辖权在内的多种管辖权体系,即刑法第9条规定的刑事管辖权包括属地管辖权、属人管辖权、保护管辖权和普遍管辖权四种管辖权,而不能理解为一种普遍管辖权而已。另外,也不能理解为普遍管辖权包含了属地管辖权、属人管辖权和保护管辖权。因此,前述张智辉教授“普遍管辖原则实际上包容了其他管辖原则”的观点值得商榷。从我国缔结或者参加的国际条约对管辖权的规定来看,一般来说,该国际条约规定的管辖权主要有属地管辖权、属人管辖权、保护管辖权和普遍管辖权四种,分别规定在不同条款里。根据条约规定,这些不同类型的管辖权,其内容、行使条件、行使程序都各不相同。因此,普遍管辖原则并非实际上包含了其他管辖原则,实际上它们之间各自独立。
  (三)不能完全体现我国缔结或者参加国际条约的目的
  如果把刑法第9条规定仅仅理解为普遍管辖权,而不包括属地管辖权、属人管辖权和保护管辖权,就很难充分体现我国缔结或者参加国际条约的目的,即:与其他缔约国或者参加国相互合作,共同惩治和制止国际犯罪以维护世界和平与全人类利益。要达到此目的,单靠对国际犯罪行使普遍管辖权肯定做不到。因为,从司法实践来看,只对少量的国际犯罪才行使普遍管辖权,大量的国际犯罪都要通过行使属地管辖权、属人管辖权和保护管辖权才能惩治和制止国际犯罪。如我国参加了联合国三个国际禁毒公约,即《修正的1961年麻醉品单一公约》(1985年加入)、《1971年精神药物公约》(1985年加入)和《1988年禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》(1989年加入),之后,为履行公约所赋予的义务,我国在刑法设置了12个具体的毒品犯罪,每年通过惩罚大量的毒品犯罪分子,有效地遏制了毒品犯罪的漫延与泛滥。在履行这一义务过程中,大量毒品犯罪的惩罚和遏制都是通过行使属地管辖权、属人管辖权和保护管辖权来实现的,而通过行使普遍管辖权的情形非常少。可以肯定地说,前者同时也是我国在履行国际条约所规定的义务。其他国际公约的履行情况应该与此相似。
  三、本文观点:与国内保护管辖权相对的国际保护管辖权
  笔者认为,应把刑法第9条规定的刑事管辖权解读为:与国内保护管辖权相对应的国际保护管辖权。一般认为,保护管辖权是指无论犯罪地是在国内还是在国外,也无论犯罪人是本国人还是外国人,凡是侵害本国国家或者公民利益的犯罪,都适用本国刑法。而刑法第9条规定的刑事管辖权一般被解读为:无论犯罪地是在国内还是在国外,也无论犯罪人是本国人还是外国人,凡是侵害由国际条约所保护的国际社会共同利益的犯罪,都适用本国刑法[15]。对于保护管辖权来说,如果按照上述定义,应该也包括属地管辖权和属人管辖权。因为,当犯罪是在本国内实施时,对犯罪行使的就应该是属地管辖权;而当犯罪人是本国人时,对犯罪行使的就应该是属人管辖权。只有在犯罪人是外国人且是在国外实施时,行使的才是我国刑法第8条规定的保护管辖权。当然,这并不否定上述保护管辖权定义的正确性,因为,即使是属地管辖权或者属人管辖权,也是保护本国国家或者公民利益的。保护管辖权是以保护本国国家或者公民利益为标准的管辖权。笔者称之为国内保护管辖权。对于刑法第9条规定的刑事管辖权来说,如果按照上述定义,就不仅是普遍管辖

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