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【期刊名称】 《法制与社会发展》
论犯罪论体系中合理性价值判断的实现
【英文标题】 On the Realization of the Rationality of the Value Choice in the Criminology System
【作者】 王充【作者单位】 吉林大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 事实判断;价值判断;价值祛除;实体性论证规则
【英文关键词】 the judgment about fact;the choice of value;de—valued;the substantive argument rule
【文章编码】 1006—6128(2006)03—055—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 55
【摘要】

犯罪论体系的核心内容是价值判断,如何实现合理性的价值判断是犯罪论体系构建的首要目标。对于价值判断,在大陆法系犯罪论体系的发展过程中存在过实证主义、新康德主义、现象学和目的论等解决途径,这些解决途径都难以在实质和形式两个方面保证价值判断的合理性。根据主体间性和法律论证理论,如果能够以法益保护原则、责任原则和罪刑法定原则作为犯罪论体系中价值判断的前提,并且遵循一定的程序要求就可以最大限度的实现合理性要求。

【英文摘要】

The core of the criminology system is the value choice.Its chief topic is how to choose reasonable values.As far as the value choice is concerned,the theories basing on positivism,Kantism,phenomenology and teleology have been put forward as approaches of solution in the development of criminology in the Continental law system,while none of them is capable to realize the rationality of value choice both substantially and formally.According to the intersubjectivity and legal argument theory,if the principles of interest protection,liability and prescribed crime and penalty are held as the premise of the value choice in the criminology system,and if some procedures are requested to be followed,the rationality can be realized to the greatest degree.

【全文】法宝引证码CLI.A.121688    
  
  英国思想家休谟(David Hume,1711—1776)在论述有关道德问题的时候提出:“可是突然之间,我却大吃一惊地发现,我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等联系词,而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的。这个变化虽然是不知不觉的,却是有极其重大的关系的。因为这个‘应该’或‘不应该’既然表示了一种新的关系或肯定,所以就必须加以论述和说明;同时对于这种似乎完全不可思议的事情,即这个新关系如何能由完全不同的另外一些关系推出来的,也应当举出理由加以说明。”{1}(P509—510)在“是”与“应该”之间存在着一条不可逾越的鸿沟;其次,休谟认为从“是”过渡到“应该”是必须经过证明的,不经证明的就从“是”判断过渡到“应该”判断是不合法的。一般认为,“休谟法则”开启了区分事实判断与价值判断的先河。
  人类的一切认识活动都可以归类于事实判断与价值判断。所谓事实判断,就是“是”的判断,是一种描述性的判断,是指对应于发生在世界上的真实事件所作客观的描述,主要解决“是什么”的问题;对于事实判断来说,所描述的事实是否能够与现实世界的客观事实相对应是该判断正确与否的标准,这个判断是和判断者的主观偏好、性格以及欲望没有关系。而所谓价值判断,就是“应该”的判断,是一种解释性判断,是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断,主要回答“有什么意义”的问题;对于价值判断来说,通常是取决于判断者主观的偏好、性格和欲望,并非以该判断是否符合客观事实为标准。那么,在刑法学中的定罪到底是事实判断还是价值判断呢?
  一、犯罪论体系问题属性的确定
  在我国,一般认为定罪是依照刑法的规定,对某一行为是否构成犯罪、构成什么犯罪以及重罪还是轻罪的一种确认与评判。由于“定罪是犯罪论的核心问题,犯罪论体系就是围绕着定罪而展开的,犯罪构成为定罪提供了一般根据。在某种意义上说,犯罪构成就是定罪模式,定罪是犯罪构成要件的动态整合”。{2}(P381)
  因此这个问题还可以表述为犯罪论体系的问题属性到底是事实判断还是价值判断的问题。对于犯罪论体系的问题属性的判断必须要联系犯罪论体系的构成要素来进行,在大陆法系刑法中,一般认为犯罪论体系由构成要件该当性、违法性和有责性三部分要素构成。对于这三个部分的构成要素,有学者认为它的重心在后两部分。“按照现在的通说,犯罪,是该当构成要件违法有责的行为。在这里,虽然第一阶段的构成要件该当性的判断与第二阶段的是否存在违法性阻却事由的判断是相互区别的,但是由于它们都不外是违法性的判断,因此可以将实质的刑法的评价大致分为违法性判断和有责性判断。换而言之,犯罪论体系的支柱就是不法和责任两个范畴。而在后两个要素中,违法性又是重中之重,是犯罪论体系的核心要素。违法判断其实就是确定处罚对象的判断(也就是,明确为了什么对什么进行处罚的问题)。打个比方,违法性就像是犯罪论的发动机部分。由于责任只不过是对处罚进行限定的部分,因此它就像是刹车。……如何考虑违法性的内容是对犯罪论的理论构成具有最重要的决定性的意味的问题。对于违法性的实质的态度决定了犯罪论全体的色彩。也就是说是处罚根据的问题,也称为犯罪的本质的问题。”{3}(P2)
  基于此,违法性判断是犯罪论体系的核心内容,因此,违法性判断的属性就决定了犯罪论体系问题属性的确定,于是,犯罪论体系的问题属性就转化成了违法性判断的属性问题。对于违法性的判断来说,由于并非是对行为进行客观的描述,而是对行为进行价值赋予,因此我们认为违法性属性的判断问题属于价值判断,而不是事实判断。也就是说,我们认为犯罪论体系的问题属性是价值判断问题。
  对于作为价值判断问题的犯罪论体系来说,它是如何进行价值判断的呢?对于这个问题我们需要对犯罪论体系的历史发展进行考察。
  二、犯罪论体系中价值判断问题的历史考察
  从犯罪论体系的发展历史来看,对于价值判断问题的解决途径有以下几种:
  (一)古典犯罪论体系:价值祛除(价值中立)的解决路径
  西原春夫博士认为,古典犯罪论体系的意义在于将犯罪论的中心从此前的归属概念或者行为概念转向了构成要件或者构成要件该当性的概念。它的最大的特征就在于将构成要件该当性作为犯罪概念的独立的要素。也就是说,将行为作为犯罪的上位概念,赋予构成要件该当性与违法性和责任等行为特性相并列的位置。但是,古典犯罪论体系的特色并不仅限于将构成要件该当性作为犯罪概念的要素,另外,它还将这个构成要件作为客观的、记述的存在来把握。首先,在构成要件中仅仅包括刑罚法规中的客观的要素,也就是说不考虑行为者的内心,与构成要件该当性相对的行为者的内心属于责任的要素,因此,作为行为者主观内容的故意、过失等一切主观的违法性要素都被排除出了构成要件的范围;其次,构成要件是被作为记叙性的存在被把握的,也就是说,仅仅是对行为内容的记述,不包含任何的评价,不进行任何违法性与否的判断。将构成要件从客观的、记述的角度来把握,古典犯罪论体系的意图是将构成要件该当性作为一个新的犯罪要素与从来的违法性要素相区别。{4}(P163)在古典犯罪论体系中,不但构成要件该当性的判断被认为是客观的、记述的、中性的和价值无涉的,而且对于违法性的判断也被认为仅是进行客观的、形式的判断即形式违法性存在与否的判断。[1]换而言之,违法性的判断就是在行为具有构成要件该当性之后,看行为是否存在违法性阻却事由(即存在诸如正当防卫等正当性的行为),如果不存在,那么行为就具有违法性;反之,如果存在,那么行为的违法性就被阻却而不具有违法性。对于责任的判断来说,也同样是仅仅对行为人进行是否存在责任能力(责任条件)以及是否存在故意或者过失(责任形态)的判断,换而言之,就是从意思责任论的立场对行为人进行从形式的、客观的判断。[2]
  如上所述,古典犯罪论体系以实证主义思想为基础,[3]而实证主义对于价值问题是采取价值中立(或者价值祛除)的态度。马克斯·韦伯(Max Weber)认为,价值判断是对文化现象是属于卑下还是正当的评价,因此价值判断便包含了评价者的赞成和反对的态度在其中。而价值祛除或者无涉是作为经验科学的原则向文化科学提出的客观性要求,要求将价值判断从经验科学中祛除出去,划清科学认识与价值判断的界线。经验科学只能告诉人们事实怎么样,它可能怎么样,但绝不教导人们应该怎么样,后者完全取决于人们依据于一定价值取向的选择。从存在无法上升到应当,因此关于实在的经验认识的科学必须拒绝承担价值判断的任务,从而保持科学认识的客观性和中立性。{5}(P15—22)古典犯罪论体系对于价值问题,很明显采取的是价值祛除(价值无涉)方法。{6}(P20)
  但是,采取价值祛除的方法实际上是回避价值判断而并没有解决价值判断,因此正如日本刑法学家小野清一郎所言:“若依贝林格的构成要件论,构成要件是犯罪类型的基本轮廓。这一概念即使在今天也是正确的。但是,贝林格认为,构成要件仅仅是客观的、记叙性的,它排除了规范要素和主观要素。如前所述,这是它一方面受到了宾丁格的规范理论的影响,另一方面,又以刑法谨防骗子59条为根据,认为责任主要是从主观和心理方面来考虑的,应当让它与客观方面对立起来的结果。这种观点,从根本上说,只能是一种概念的、形式的观点。可是,如果要考虑被称为‘犯罪’的违法有责行为的实体的话,即使在犯罪类型的轮廓亦即它的法律定型中,也理应在被抽象化了的形式下存在着规范性和主观性。并且这与其说是各个不同的要素,莫如说是构成要件全面的存在着,这一点在类型化和抽象化之中反而被忽略了。但是,贝林格就没有想到这一点,这在理论上,是法律实证主义的必然结果,在其背后,存在着自由主义的、法治国家的思想。认为在刑事司法中通过法律来保障个人自由的罪刑法定主义,必然地要求纯客观的、记叙性的构成要件,即使不能完全实行,至少也不能否定这种倾向。”{7}(P50—51)
  (二)新古典犯罪论体系:事实与价值二元论的解决路径
  古典犯罪论体系的价值祛除方法很快就被认为是不可行的,因为麦耶(M·E·Mayer)在古典犯罪论体系的最客观的领域中即构成要件中发现了规范的构成要件要素与主观的违法性要素,而这一发现后来又被梅兹格(Mezger)加以确认并深入和扩大,甚至连构成要件本身都被认为是规范的存在,随着构成要件的实质化,违法性与责任判断被空虚化。违法性和责任判断的空虚化,一方面是说原本作为违法性和责任判断对象的内容都转化成了构成要件该当性判断的对象内容;另一方面也说明随着违法性与责任的客观判断对象的丧失而逐渐被实质化了。违法性判断转变为确定行为是否具有实质的违法性而进行实质的判断,而责任判断则是确定行为人是否在规范意义上具有责任的实质判断。
  首先,在古典犯罪论体系中规范的构成要件要素问题被提出来。麦耶认为规范的构成要件要素主要指具有价值决定意义的、该当构成要件的结果的组成部分,是与行为人的意思活动和因果无关的结果成分,规范的构成要件要素不是表现在外界而主要是表现在法的世界中。由于规范的构成要件要素是行为的组成部分,因此它一方面与行为的其他各种关系相区别,另一方面又是行为的各种关系中不可或缺的一部分。麦耶虽然认为规范的构成要件要素是不真正的构成要件要素,真正的违法性要素。但是,规范构成要件要素概念的提出就已经表明构成要件中开始包括价值的要素了。{8}(P88—92)其次,主观的违法性要素概念的提出从另一个侧面打破了古典犯罪论体系的客观化理想,在构成要件中主观要素的介入使价值判断更加不可避免了。在麦耶的理论中,对于主观的违法性要素还是遮遮掩掩,不够彻底。到了梅兹格就明确提出在诸如目的犯、表现犯和倾向犯中的目的、表现和倾向都是对行为的违法性具有决定性的主观因素,这些主观要素就突破了责任的范围进入到违法性的判断中,从此,奠定古典犯罪论体系的“违法是客观的,责任是主观的”理念被打破。第三,与古典犯罪论体系所认为的构成要件与违法性和责任完全分离的、独立存在的观点不同,麦耶认为构成要件是违法性的认识根据,而梅兹格则进而认为构成要件是违法性的存在根据。这些认识也从另一个角度反映了构成要件该当性的判断不再是一个客观的、价值中立的判断。第四,随着构成要件与违法性关系的变化,构成要件该当性的判断演变成为形式违法性的判断,而违法性的判断则开始以实质的违法性判断为主要内容。第五,构成要件中主观要素的出现侵蚀了古典犯罪论体系中固有的属于责任的领地,于是,在责任判断中出现了规范的责任判断。
  综上,新古典犯罪论体系与古典犯罪论体系的价值祛除方法不同,在犯罪论体系中重新确立了价值判断,这是由于受到了思想史上新康德主义的事实与价值二元论方法的影响。{5}(P21)新康德主义哲学认为事实和价值是不同的两种存在,作为评价客体并不能够从它存在本身而被理解,客体之所以成形,完全是因为主体的理解行动将客体描述成一个可以被理解的对象。客体本身是没有意义的一团混乱,而理解客体的一切概念、体系、规则都是人类思想的产物,它们的形成过程与客体本身是毫无关系的。{9}(P9)在新古典犯罪论体系中,犯罪行为存在(行为论)与对犯罪行为评价(构成要件该当性、违法性、有责性)是相互分离的,对于行为的评价主要是以取决于评价者的价值取向,因为按照新康德主义的观点如李凯尔特的看法,对于客体的评价主要是通过“价值联系原则”来实现的。{10}(P21)虽然,新古典犯罪论体系承认了在犯罪论体系中存在价值判断,但是,新古典犯罪论体系和新康德主义一样都存在着致命的弱点,即它们都割裂了事实存在与价值之间的联系,使价值判断完全成为依赖于判断者主观的存在,于是,如何解决主观的任意性和判断主体的价值取向多元性问题就成了新古典犯罪论体系所必须要面对的问题,而这个问题才是价值判断要解决的主要问题。也就是说,新古典犯罪论体系发现了价值判断才是犯罪论体系的问题核心,但是对于价值判断这个问题并没有提出很好的解决途径。
  (三)目的的行为论犯罪论体系:存在主义现象学的解决路径
  针对新古典犯罪论体系所存在的问题,目的的行为论犯罪论体系从存在主义现象学的立场出发重新构建犯罪论体系。{11}(P123)目的的行为论犯罪论体系认为古典犯罪论体系所依据的实证主义和新古典犯罪论体系所依据的新康德主义哲学在本质上都是一致的,对于这一点,目的的行为论犯罪论体系的代表人物威尔兹尔(Welzel)认为:首先,在一般情况下,人们习惯上认为新康德学派与实证主义是绝对对立的存在,但是,凡对立者和他们的对立面或者论敌都不单是通过否定或者说仅仅通过敌对关系而被结合在一起的,他们是在共同的基础上被结合在一起的,正是由于存在共通的基础,因此论争才成为可能。新康德学派是作为实证世界的其它领域即非现实领域的补充而存在,但是对于现实自体,新康德学派毫无疑问是完全委托给了实证主义。对于这种将价值与存在对立起来,不是从存在中把握价值而是将价值理解为外在的、附着于存在的内容,威尔兹尔认为是难于理解的。{12}(P14)其次,人的行为都是为了实现目的活动的存在,因此,行为是目的的现象,而并非仅是因果的现象。行为的目的性是指人类凭借因果法则的指示而对因自己的活动所产生的结果在一定范围内有所预见,因此人类设定的各种各样

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{19}王充.罪刑法定原则论纲(J).法制与社会发展,2005,(3).

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