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【期刊名称】 《法学研究》
预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径
【作者】 耿利航【作者单位】 山东大学法学院{教授}
【分类】 合同法【中文关键词】 预约;本约;信赖利益;机会损失
【英文关键词】 preliminary contract, contract, benefits of reliance, opportunity loss
【期刊年份】 2016年【期号】 5
【页码】 27
【摘要】

欧陆法上的预约是给那些经法院判断后当事人承诺最后交易的诸如认购书之类的初步(中间)协议贴上的一个标签。合同法的目标是执行允诺,保护当事人基于合意的期望。对于约定有将来订立合同条款之协议(无论是否称之为预约合同),法律效力可能是应当缔约,也可能是善意磋商。法院应当区分事实,以探究当事人真意为出发点,既不能任由当事人违反当初的完成交易之承诺,也不能施加给当事人从未允诺的强制缔约责任。对于违约救济,也应根据法律效力区分对待,前者救济应同本约,后者守约方只能请求赔偿信赖利益损失,且一般情况下不应给予机会损失赔偿救济。

【英文摘要】

A preliminary contract stipulating that the parties have planned to reach a final contract in a later time is labeled Vorvertrag in German law. Under such a contract, the parties are committed to carrying out the transactions or signing the final contract as ordered by the court. The “appointmentnegotiation” approach adopted by Chinese Supreme People’ s Court to the trial of disputes over this kind of preliminary contract is based on a misuse of the legal concept. The purpose of the Contract Law is to implement the commitments and protect the expectations of the parties to a contract based on mutual consent. For a preliminary contract (such agreement may also be called letter of intent or commitment letters), the binding effects of the contract may be either that the parties should enter into a final contract or that they just need to continue the process of negotiation in order to reach an ultimate agreement. The court should find out the facts and explore the true intentions of the parties. It should neither allow the parties to break their commitment to carrying out the final transaction, nor impose any compulsory obligation of reaching an ultimate agreement to which the parties have made no commitment. The remedies for breach of contract should also be treated differently in light of the commitment made by the parties. In the former case mentioned above, the remedies should be the same as for the final contract itself, while in the latter case, the abiding party may only claim for losses on the grounds of reliance, and usually should not be given remedies for opportunity loss.

【全文】法宝引证码CLI.A.1226234    
  
  预约是欧陆法系的概念,理论制度成熟于德国。德国法是我国大陆和台湾地区研究预约法律问题的基础借鉴蓝本。[1]对于预约的概念、性质和成立要件,除表达详略不同外,学理通说没有区别:预约乃约定将来订立一定契约的契约;预约以订立本约为其债务内容,性质是独立于本约之契约;预约成立有两个要件:当事人承诺缔约的合意以及预约内容确定。[2]最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8号,下称“买卖合同解释”)第2条对预约合同作了规定:“当事人签订认购书、订购书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”按照《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书的论述,最高人民法院制定该条时遵循了通说。[3]
  从学理和司法裁判思考路径出发,预约合同民事责任可以划分为前后衔接的两个问题:预约合同效力和违约救济。前者为问题核心,界定了当事人受约束之合同义务,也在很大程度上决定了最终应给予守约方如何的救济。然而多少出乎意料的是,虽然国内通说一致同意了预约的概念、性质和要件,但无论对于预约效力还是违约救济均莫衷一是,观点甚至大相径庭。对于预约效力大致有三种观点:一是“善意(必须)磋商说”,认为当事人仅负有善意磋商义务,但磋商未必一定达成本约;二是“实际履行(应当缔约)说”,认为当事人的义务就是依约订立合同,即使磋商不成,也须达成本约;三是“内容决定说”,主张区分不同情况,若预约中具备本约的主要条款,产生应当缔约的效力,否则产生善意磋商的效力。违约救济上,对于继续履行救济有否定者,有赞同者,也有主张根据案件情况酌情处理;对于损害赔偿,有认为应为本约履行利益赔偿,也有认为是信赖利益损失赔偿,后者对具体赔偿范围是否应包括机会损失等也存在不同认识。[4]而《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书对“买卖合同解释”第2条的解读,不仅有关合同效力的论述前后矛盾,而且对于违约救济争议问题也未置可否,均称尚待研究论证。[5]
  在实在法层面,除“买卖合同解释”第2条外,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(“商品房买卖解释”)第4条、第5条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(“担保法解释”)第115条都曾对预约合同有具体条文的规定,但如下文所述,这些条文内在逻辑相互冲突,法院对这些条文的引用、阐述至今仍处于混乱和随意状态。最高人民法院先后刊发了5件相关“公报”案例:“买卖合同解释”出台前有“戴雪飞案”(2006)、“仲崇清案”(2008)、“俞财新案”(2011),[6]出台后有“张励案”(2012)和“成都讯捷案”(2015)。[7]即使在公报案例之间,同样存在程度不同的抵牾,成都讯捷案甚至明确反对张励案所主张的合同性质认定规则。这都显示出,虽然最高人民法院始终重视预约案件审理,但争议并未因解释出台而平息——“买卖合同解释”第2条后半段的违约责任规定不过是与“违约应当承担违约责任”相同逻辑的循环语句,该条的形式意义远大于实质。
  本文将对国内法院相关判决进行经验考察,并结合理论和国外立法实践,对我国预约合同效力和违约救济规则进行反思和重构。
  一、司法实践的实证考察
  本文采用案例研究和案例统计研究两种实证研究方法,[8]分析两类案件:1.上述5件公报案例,特别是张励案和成都讯捷案,以及刊登在《人民法院案例选》、《人民司法》、《审判要览》等刊物上的与预约合同效力和法律责任认定相关的“典型”案例15件,[9]共计20件,刊登时间跨度为2005年至2015年。对于公报和典型案例主要是定性分析,目的是较为全面地描述和总结十余年来最高人民法院曾经和如今所提出(或赞同)的“参考性”审判思路。预约合同纠纷并非新型案件,司法实践是渐进的连续过程,有必要对基于个案的分散性规则进行归纳整合。2.“统计”案例,为从“中国裁判文书网”上搜集到的相关生效法院裁判文书,时间跨度从2015年6月1日至9月1日,[10]有效判决书共计135份。[11]对于统计案例主要是定量分析,目的是通过数量和比例观察描述法院新近的倾向性审判思路。虽然公报和典型案例是经由最高人民法院选择后刊登的案例,但下级法院未必都循此裁判,况且公报和典型案例本身也存在审判路径冲突,因此,结合当下的定量分析将更为贴近法律运行的实然状态。
  (一)公报和典型案例审判路径整理
  对于诸如认购书等案涉协议中约定将来订立合同的案件,法院的审理思路大致相同:法院首先会界定协议的性质(本约抑或预约),如认定为本约,依一般合同法规则审理;如认定为预约,法院会先论证合同效力,然后决定违约救济,由此形成以下三种审判路径。
  1.“视为本约”审理路径
  在“视为本约”路径下,协议性质是本约还是预约,区分标准是协议主要内容是否缺失。公报张励案(判决摘要)指出,“判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同,最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容。”
  虽没有明文援引,张励案实际参照了“商品房买卖解释”第5条。该条的制定理由是,在商品房交易中,有时因开发商尚未取得预售许可或项目尚未竣工验收,对诸如交付标准、面积差额处理等诸多条款尚无法确定,存在“事实上和法律上的障碍”,当事人签署认购书等预约合同有其实务价值。而如果认购书已经具备了《商品房销售管理办法》的主要内容,可以说明已经跨过预约阶段,障碍已经消除,此时当事人签署的认购书“名为预约,实为本约”。[12]
  然而,张励案严格说来不属于名为预约而实为本约的情形,[13]因为在商品房项目竣工验收或取得商品房预售许可证后,当事人需另行签订正式的商品房买卖(或预售)合同,即使认购书上没有明文约定也是强制性要求,买卖(预售)合同而非认购书是办理房屋过户等手续的必备文件,也是当事人履行义务的最终合同依据。[14]而且,如果将认购书直接作为本约处理,认购书就是一般商品房买卖合同而无须进行特别规定,适用“商品房买卖解释”第5条反而导致困惑:买卖合同通常具备标的和价格等必要条款即成立,而命名为认购书的买卖(本约)合同是否仅因不具备作为行政规章的《商品房销售管理办法》第16条所规定的主要内容而不成立?因此,将该第5条描述为“实为预约但视为本约处理”之规定似更符合实际:即使尚需另行签订最终交易合同,但如果认购书等协议具备了该管理办法第16条规定的主要内容,即可视为本约已经成立。实践中,法院对于该路径的司法适用观点差异明显。
  (1)宽松适用
  “商品房买卖解释”第5条没有明确“主要内容”的认定标准。而如果结合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号,下称“合同法解释二”)第1条之规定,认购书等协议似乎只要有标的物和数量之约定,就可以被认定为本约,合同缺漏的内容包括价格都可以由法院补充。刘烈窻案中,当事人的协议书中约定了房号、价款和违约责任,法院认定该协议书名为预约但内容具体明确,买卖合同成立并生效。刘道琳案观点相同。
  (2)严格适用
  更多公报或典型案例看来持谨慎态度。张励案虽称商品房认购书中“不可能完全具备管理办法第16条的内容”,“否则就与商品房买卖合同本身无异”,并在判决摘要中给出了一个主要内容的认定标准,即“只要具备了双方当事人的姓名或名称,商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期,同时出卖人已经按照约定收受购房款的,就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件”,但该案判决书主文在协议性质认定部分却仍然使用了多少隐含有否认第5条适用意味的概括性语言(“等等”),认定预订单的性质为预约,“双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定,属于未决条款,需在签订买卖合同时协商一致达成”。类似的表达有公报俞财新案以及典型案例曹求玉案、吴建平案。
  (3)否认适用
  在公报成都讯捷案中,一审法院采纳了宽松适用观点,认为购房协议书中的当事人名称、标的等主要条款明确具体,根据“合同法解释二”第1条,认定协议书具备必备条款,合同成立,并参照《城市房地产开发经营管理条例》第33条的规定,判定被告应在收到全部购房款后90日内协助原告办理产权过户手续。二审法院(经审判委员会决定)也认为,一审判决认定双方间的房屋买卖合同关系已经成立并无不当。
  最高人民法院再审改判认为,原审法院的合同性质认定错误,购房协议书之性质应为预约而非本约。最高人民法院指出,“预约的形态多种多样,有的预约条款非常简略,仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思,至于本约规定什么内容留待以后磋商决定;有的预约条款则非常详尽,将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看,后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异,即使欠缺某些条款,也往往可以通过合同解释的方式加以补全。因此,仅根据当事人合意内容是否全面,并不足以界分预约和本约。”再审判决(裁判摘要)强调,“判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示,也就是说,当事人是否有意在将来订立一个新的合同,以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容”,“如果当事人存在明确的将来订立本约的意思,那么即使预约的内容与本约已经十分接近,即便通过合同解释,从预约中可以推导出本约的全部内容,也应当尊重当事人的意思表示,排除这种客观解释的可能性”。
  最高人民法院在成都讯捷案中看起来完全推翻了其在张励案中所曾认同的视为本约的审理路径(尽管在张励案中态度暧昧),明确强调预约与本约的区分,即如果当事人有意在将来订立一个新的合同,无论协议内容详略、是否具备主要内容,性质只能是与本约相对应的预约。[15]而在该案后,法院即便在商品房买卖预约纠纷中适用“商品房买卖解释”第5条,也会存在疑问:如果把第5条当作商品房买卖的特别规定,就意味着法院将因最终交易对象的不同而对合同性质进行区分认定,这显然没有道理。为避免规则冲突,最高人民院对第5条的适用条件进行了重新解读:与其说该条解释采纳了“视为本约说”,毋宁说该规定承认了预约与本约之间的可转化性。除了预订单等协议应具备主要内容,还必须“当事人一方或者双方已经实际履行”,此时“预约转化为本约”,[16]或“预约被本约所吸收”。[17]然而,如此解读却可能使第5条成为一个虚置条款,因为无论当事人之间是否存在约定将来签订合同的协议书,法院均可以径直依照合同法第36条、第37条,依当事人履行合同的事实行为而认定本约成立。
  2.“预约—履行”审理路径
  即使法院认定案涉协议性质为预约,对于预约效力仍有两种观点。公报俞财新案赞同实际履行说,持“预约—履行”之审理路径。最高人民法院在该案中维持了一审判决,认定商铺认购书因内容欠缺,其性质是预约合同,被告应当在“收到订金后30日内领取商品房预售许可证并与俞财新签订购房合同”。在几乎与成都讯捷案同期审理、同是再审案件的山东菱重案中,最高人民法院(裁判要点)同样支持应当缔约说,“判断预约合同成立的标准是当事人是否达成将来缔结本约合同的合意。预约合同不同于民事主体在合同签订过程中达成继续磋商的合意,其生效后,当事人负有必须缔结本约的义务”。
  “预约—履行”路径与“视为本约”路径,最终法律后果并无不同,法院对协议进行合同性质事先区分只具有概念上的意义。如果当事人磋商不成最后无法达成合同,法院应当“判决其履行,以维护相对人之利益”(郭志坚案之案件要点),而如果原告主张违约损害赔偿,法院将判定被告赔偿原告的履行利益损失(房屋价格上涨差价)(陈荣根案)。
  3.“预约—磋商”审理路径
  然而,采纳善意磋商说的“预约—磋商”路径,似乎才是最高人民法院的主导性审判思路。正如张励案判决书所径称,“预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划,其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务”。公报戴雪飞案、仲崇清案以及成都讯捷案均持此观点。[18]
  善意磋商说与实际履行说的本质区别在于,除了合同法规定之责任减免事由,被告还可以主张尽到善意磋商义务而免责。张励案被告未通知原告签约并将涉案房产安置给他人,使“进一步磋商没有可能”,法院容易认定其违反了磋商义务。戴雪飞案(裁判摘要)则给出了善意磋商义务的一般认定标准:“在继续进行的磋商中,如果一方违背公平、诚信原则,或者否认预约合同中的已决条款,或者提出令对方无法接受的不合理条件,或者拒绝继续进行磋商以订立本约,都构成对预约合同的违约,应当承担预约合同中约定的违约责任。反之,如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商,只是基于各自利益考虑,无法就其他条款达成一致的意思表示,致使本约不能订立,则属于不可归责于双方的原因,不在预约合同所指的违约情形内”。
  戴雪飞案是商品房买卖定金返还之诉,法院的判案依据是“商品房买卖解释”第4条。该第4条有特别规定的定金罚免责事由(“因不可归责于当事人双方的事由”),“善意磋商”即属于“不可归责于双方的事由”,因此与“担保法解释”第115条不同,[19]“商品房买卖解释”第4条之定金罚担保的是当事人诚信谈判而非“立约”,属于认同“预约—磋商”路径的条款。[20]
  “预约—磋商”路径下,即使认定一方违反了善意磋商义务,对于违约的救济方式和范围,法院仍然争议颇大。《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书称,对是否允许强制缔约“曾数易其稿”、“始终处于犹豫状态”,故“解释对该问题没有明确态度”。[21]实践中法院有承认和拒绝两种意见:黄静案法官评论说,原告请求判令被告与其签订商品房买卖合同,违反合同法规定的合同自愿原则;而张励案(裁判摘要)则指出,一方违反预约合同,守约人可以请求违约方“履行订立本约的义务或者赔偿损失”。
  如果原告请求解除合同并赔偿损失,《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书认为,其性质属于本约订立过程中的缔约过失责任,被告应赔偿原告“相信本约能够签订的信赖利益损失”,包括缔约费用、准备履行费用、已经给付金钱之利息损失等,但对于是否包括所失利益(订约机会利益)这个争议问题持保留态度,“尚待研究论证和法律明确”,法院可以酌情裁判。[22]采纳“预约—磋商”路径的公报和典型案例中,共有四例涉及损害赔偿,就有如下四种不同意见:
  曹灿如案中,法院(裁判要旨)明确反对机会损失赔偿,“在确定缔约过失的赔偿范围时,应当以信赖利益的损失为限,不应包括机会丧失及期待利益的损失”,主要理由是“机会所形成的利益很难合理确定”。
  公报仲崇清案的裁判观点与《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书类似,“对守约方因信赖利益落空产生的损失应酌情予以赔偿”。二审法院同意信赖利益损失包括原告因此丧失与第三人另订类似合同的机会所遭受的损失,但反对原告提出的差价赔偿请求,“双方签订的预约合同毕竟同正式的买卖合同存在法律性质上的差异”,机会丧失如何赔偿应考虑签订本约的概率有多大以及本约最后可能确定的内容等。
  公报张励案(裁判摘要)代表第三种观点,对机会损失进行完全赔偿(差价赔偿),认为原告在与被告签订预订单后,“有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务,从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会,因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定”。
  北京优高雅案(裁判要点)则代表第四种意见,被告未尽预约合同义务导致磋商不成,赔偿性质应为根据合同法第113条计算的合同履行利益,“应对对方期待利益的损失承担赔偿责任”。
  综上,如公报和典型案例所显示,对于预约合同纠纷案件,最高人民法院十年来没有形成一贯的审理思路(表1),审判结果几乎无法预测:不仅混杂着三种审理路径,而且相同审理路径内部的裁判适用标准还可能大相径庭。
  表1公告和典型案例审理情况列表

┌──────┬────────────┬────────────────┐
│审判路径(总 │案例          │裁判结果            │
│数)     │            │                │
├──────┼────────────┼────────────────┤
│视为本约(2) │刘烈昉案        │实际履行            │
│      ├────────────┼────────────────┤
│      │刘道琳案        │被告返还预付款和双倍返还定金  │
├──────┼────────────┼────────────────┤
│预约—履行(7│公报俞财新案      │原告违约在先,解除合同,被告返还│
│)      │            │订金和利息           │
│      ├────────────┼────────────────┤
│      │王彬案、郭志坚案、山东菱│实际履行            │
│      │重案          │                │
│      ├────────────┼────────────────┤
│      │纪玉美案        │政策变动构成情势变更,解除合同返│
│      │            │还预付款            │
│      ├────────────┼────────────────┤
│      │陈荣根案        │赔偿履行利益损失(房屋差价)   │
│      ├────────────┼────────────────┤
│      │上海钰翔案       │被告违约,支付违约金      │
├──────┼────────────┼────────────────┤
│预约—磋商(1│公报戴雪飞案      │未就本约达成一致不可归责双方,返│
│1)     │桑志勇案、曹求玉案、吴建│还定金             │
│      │平案          │                │
│      ├────────────┼────────────────┤
│      │公报仲崇清案      │赔偿信赖利益损失,酌情赔偿机会利│
│      │            │益损失             │
│      ├────────────┼────────────────┤
│      │公报张励案       │赔偿信赖利益损失,全额赔偿机会利│
│      │            │益损失             │
│      ├────────────┼────────────────┤
│      │曹灿如案        │酌情赔偿信赖利益,但不包括机会利│
│      │            │益损失             │
│      ├────────────┼────────────────┤
│      │北京优高雅案      │赔偿本约履行利益        │
│      ├────────────┼────────────────┤
│      │黄静案         │驳回实际履行请求,可另行主张损害│
│      │            │赔偿              │
│      ├────────────┼────────────────┤
│      │珠海万里路案      │原被告磋商均有过错,解除合同分摊│
│      │            │损失              │
│      ├────────────┼────────────────┤
│      │公报成都讯捷案     │构成事实买卖合同,继续履行   │
└──────┴────────────┴────────────────┘

   (二)统计案件总体情况分析
  司法实践中,根据案涉认购书等协议内容和其他案件事实,可以将案件划分为以下三种类型:
  类型A案件:协议约定合同必要条款+当事人将来签订合同承诺。除成都讯捷案等3个案例外,其余公报和典型案例皆属此类,以张励案、仲崇清案等(商品房)预约合同纠纷案件为典型代表:被告与原告签订商品房预订单等协议,约定所购商品房位置、面积、价款等,原告向被告预缴部分购房款,并约定在被告取得相关许可后签署正式合同。
  类型B案件:协议约定了必要条款+尚需对相关事项继续磋商或类似意图的约定。成都讯捷案即属于此类:原被告签订购房协议书,约定了购买房屋位置、价款、违约责任等条款,但协议书还另行约定有待磋商条款,“甲、乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商”,“甲乙双方就该宗房屋买卖合同签订时,本协议自动失效”。
  类型C案件:协议未约定必要条款。山东菱重案中,原租赁合同终止,当事人仅约定,“双方应于土地及厂房交付后另订补充协议执行”。北京优高雅案情况类似。
  虽然前文并未如此区分案件类型,但为后文讨论目的,以下对统计案件依此分类进行区分统计。[23]从表2看,统计案件审理法院的地域和级别分布较为均衡,说明预约合同案件审理是各地基层或中级人民法院都会遇到的疑难问题。而预约合同案件上诉率较高(44%),[24]说明当事人对审判结果不满意程度高、案件争议大。但大部分上诉案件(90%)维持原判,说明各地两级法院的审判标准基本趋于一致。表3说明,类型A是最常见的事实类型,特别是商品房买卖纠纷(108件),占该类案件总数的84%。类型B和类型C案件数量很少,各有3件。表4则显示了法院审理路径的总体分布情况:[25]类型A案件共有129例,法院认定构成本约的有27例,采“预约—履行”路径的有73例,共100例,占比78%。这表明绝大多数法院即使在张励案和成都讯捷案后,仍坚持认为认购书等协议(无论是否定性为预约)应当对双方当事人有签订最终交易合同的强制约束力。考虑到最高人民法院公报案例所提出的裁判准则对下级法院所起到的权威约束力,这个统计发现耐人寻味。而对于类型B和类型C案件,法院最后均认定案涉协议效力为待磋商之预约合同。
  表2统计案件总体情况

┌────┬───────────┬───────────┬───────────┐
│案件总数│地域分布       │生效判决之审级    │一审法院级别     │
│    ├───┬───┬───┼───┬───────┼───┬───┬───┤
│    │东部 │中部 │西部 │一审 │二审     │基层 │中级 │高级 │
├────┼───┼───┼───┼───┼───┬───┼───┼───┼───┤
│135   │52  │45  │38  │75  │维持54│改判6 │75  │57  │3   │
└────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┘

  表3统计案件类型情况

┌─────────┬──────┬──────────────┬──────┐
│案件类型(总数)  │商品房买卖 │其他不动产交易(买卖或租赁) │其他    │
├─────────┼──────┼──────────────┼──────┤
│类型A (129)    │108     │5              │16     │
├─────────┼──────┼──────────────┼──────┤
│类型B (3)     │0      │1              │2      │
├─────────┼──────┼──────────────┼──────┤
│类型C (3)     │2      │0              │1      │
└─────────┴──────┴──────────────┴──────┘

  表4统计案件审判路径

┌─────────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│案件类型(总数)  │视为本约     │预约—履行    │预约—磋商    │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│类型A (129)    │27        │73        │29        │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│类型B (3)     │0         │0         │3         │
├─────────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│类型C (3)     │0         │0         │3         │
└─────────┴─────────┴─────────┴─────────┘

  二、达成最终交易合意的协议效力和救济
  暂且不论不同国家立法或学理是否存在内涵共通的“预约”概念,“买卖合同解释”第2条意图解决的实践纠纷也是外国法院同样面临的问题:在开始进行谈判和最后订立合同两端之间,当事人有时会先以“备忘录”、“意向书”、“草约”等名义形成所谓“初步协议”(中间协议),对交易某些事项进行约定,并期望日后达成“最终合同”完成交易,[26]而如果双方最后没能签订最终合同,应否以及给予守约方如何的救济,或者更根本的,是履行利益还是信赖利益的赔偿。[27]
  当事人原本可以无需自找麻烦直接达成交易却先选择签订初步协议,其背后原因或意图并非唯一,初步协议体现了当事人针对将来预期最终交易的允诺和安排。当事人受约束的义务(缔约抑或磋商)取决于当事人签订协议时所达成的合意,只能由法院基于个案事实查明,不能预先设定。初步协议中约定有将另行签订最终合同的条款本身决定不了什么——这总是双方签订此类初步协议的目的所在。而经对当事人合意之查明后,违约民事救济也自应区分对待,或者是缔结最终合同义务,或者是最终合同前义务,泾渭分明。
  (一)类型A案件应推定已达成最终交易合意小词儿都挺能整
  1.合意推定
  (1)公报张励案等类型A案件的典型事实特征都是初步协议文本中约定了交易主要条款,且双方当事人(或一方应另一方当事人要求)[28]无保留地表达了日后签订最终合同之承诺。此类协议除了合同标的特殊外(缔约行为),与当事人承诺货物交付等普通合同并无二致,因此除非存在其他表明合意欠缺的相反事实,法院应首先推定双方对完成最终交易达成了合意,协议效力即当事人一方或双方的义务应为执行缔约承诺(“预约—履行”路径或“视为本约”路径)。当事人是否曾有交付房产或缴纳定金、房款等履行行为并不影响达成交易合意的认定。我国合同法不以是否给付对价作为合同约束力成立的前提。
  按德国法等欧陆法通说,如果内容确定具备主要条款,当事人允诺以商定条款订立最终合同(本约)的初步协议有订立最终合同的约束效力。“预约的实质,实际上是指当事人或双方当事人承担一种承诺的债务,即当对方进行本约的要约时必须对此进行承诺从而使契约成立的债务。”[29]
  英美法同样执行当事人意图最终交易的允诺。美国《合同法第二次重述》第27条指出,“如果事实表明当事人已对交易达成合意,该协议的约束力并不因当事人还同时声明嗣后要另行准备和签订书面协议而被否认。”[30]如果当事人同意了所有应同意之必要条款,仅称还要另行签订合同,并不影响协议成立。[31]此种情形下,初步协议是可强制执行的协议,双方的义务不仅是协商,而是协商不成仍必须以已商定条款达成最终合同,合同漏洞由法院依职权补充,或违约方承担履行利益损害赔偿。[32]英美法虽没有为此专门发明法律概念,但并非可以据此揣测“不承认预约”,或“不承认当事人约定在将来时点订立契约之约定具有契约效力”,[33]在英美法看来,此时二者就是一回事:如果当事人事后未能达成最终合同,意向书本身就成为具备全部约束力的最后合同,初步协议只是形式上的初步。[34]
  (2)即便大致浏览张励案、仲崇清案等类型A案件中持“预约—磋商”路径的法院裁判文书,也能发现其论证逻辑往往是首先断定,如果协议中有另行签订交易合同的约定,当事人意图就是对未来签订合同进行“规划”,就合同未决事项“按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同”。而支持这种认识的理由大致有两点:其一,协议中既然有未决事项,交易即未定局,应给予当事人另行磋商的机会。其二,

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