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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
司法改革需要怎样的理论
【作者】 方宏伟【作者单位】 江苏行政学院
【分类】 司法
【中文关键词】 司法改革;司法管理研究;司法管理学;司法裁决行为
【文章编码】 1007-788X(2013)06-0076-14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 6
【页码】 76
【摘要】

确定是否要进行司法改革、如何进行司法改革、对什么环节进行改革都依赖于一个基础性系统理论。司法改革所依赖的理论需要有共识性,而共识性离不开理论的群体利益考量、内在逻辑性和外在衔接性。司法改革所依赖的理论本质上归属于管理学,中国现有的学科分类都无法发展出司法改革所需要的理论,应当建立专门的司法管理学。已有的司法管理研究存在目标空洞,研究碎片化、原则化、理想化,司法管理机制研究普遍被忽视等问题。本文主张以司法裁决行为为切入点,建构司法管理理论。

【全文】法宝引证码CLI.A.1181163    
“迟迟未政改因理论准备不足”,{1}理证对政治改革的观点,我认为此观点至少反映了中国司法改革的一种心态。没有说服自己和他人的理论,自然就下不了决心,改革就没有坚定性、系统性、彻底性,但在现实司法现状和舆论压力下,又不得不着手改革。于是,为力求稳妥和回应舆论,只能采取小步子、低冲击的措施,所以“大部分改革措施仍只是司法工作机制的调整,甚至只是工作方法的改变”,因而“自上而下的司法改革虽不断努力,但效果欠佳”[1]就不难理解了。
  早在2004年,吴玉章就指出:至少目前,司法改革的理论与实践还严重脱节。我们的司法改革运动还是一种缺乏理论指导的实践。说它缺乏理论指导不是指缺乏国外经验的介绍和借鉴,”“也不是指它没有历史经验的介绍和分析,”“更不是指司法改革运动没有现实需要,”“说它缺乏理论指导是指司法改革还没有证明自己的合理性,特别是还没有从逻辑方面证明自己的合理性。”{2}尽管中国司法改革已进行了三轮十余年,但理论准备仍然没有完成,而且这个阶段不可逾越。中国司法改革要坚定、彻底向前推进,就必须调动各方面力量,进行充分的理论准备。本文拟就司法改革需要怎样的理论进行较为系统的探讨。
  一、司法改革需要一种共识性基础理论
  尽管常说,“实践需要理论作为指导”,但这个简单的命题只说明司法改革需要理论,还没有说明需要理论的品性。当前司法改革领域有一种从问题出发的研究方法(有人称之为“对策研究”),针对现实中发现的所谓的司法问题,分析原因,进而提出改进措施,并主张以此作为司法改革的方案。能否将这种理论作为司法改革的依据,分析之后,就会发现要慎重对待。
  其一,解决旧问题引发新问题。针对某一个或一组问题的对策研究,我们姑且假设有充分的内在合理性,依据研究结论改革可以纠正现存的问题,但我们不能确定是否会引发新的问题,甚至带来的问题比解决的问题还多。例如,现在普遍认为“司法行政化、司法地方化”导致的司法不独立是当前司法存在的核心问题(问题和原因是因果关系,因果界定是相对的,我们姑且将其界定的问题称之为问题),主张进行以司法独立为方向的司法改革。但也有人担心解决了司法干预,会引发“司法独裁”。{3}根据常识判断这种担心完全是有可能的。又如有不少人主张司法职业化以应对司法能力不高和司法职业道德低下的问题,职业化可能带来“社会与司法疏离”的问题,违背司法民主化的价值诉求。{4}
  其二,有时无法精准发现司法改革的环节。比如,中国的司法体制是否需要改革?刘松山认为,“现有的人民法院的审判体制没有什么大的弊端,符合中国的实际,还没有到非改不可的地步。而人民法院审判工作中出现的各种问题特别是司法腐败等问题,根本上取决于法院的内因,主要是由于法院以及法官自身的工作、自身的建设出了问题,而不是审判体制‘惹的祸”{5}。而陈瑞华则认为,“中国司法的症结不在什么“审判方式”,而在整个司法体制。”{6}针对上述争议,我提出的疑问是,两位研究者凭什么认为他所认定的“问题”就是问题?很遗憾,两位在论文中都没有明确说明。如果再追问,凭什么确定只存在这一个或几个问题?还有没有其他问题?问题发现后,如何确定问题产生的症结,也即什么环节导致问题产生?他针对问题提出的改革方法的合理性在什么地方?
  显然,司法腐败及其他司法不正常现象可能源自法官、法院内部管理、审判方式、司法体制等一种或几种因素。从现象本身去直接推理问题及原因,都是直观的判断,无法精确寻找产生问题的确切环节或环节组合。[2]只有寻求另一个参照标准,也即更为深刻的基础理论,才能精准确定。凡是司法结果偏离了这个理论价值目标,就可以确定司法运行出了问题,凡是司法运行状态与理论构成有出入,包括因素性和结构性,我们就可以判断哪些环节需要改革。[3]改革的措施就是使已偏离的实践回归到与理论相符状态的所采用的方法。所以,司法改革需要一种包括从司法价值目标、司法运行机理到司法运行结构、因素在内的一整套系统理论。对策研究只有围绕这套理论展开,才有可能令人信服。正如医生要根据健康状态下的人的生理学原理,才能确认病人是否生病,才能查出什么器官出了问题,才能开出合适的药方。
  整体性、系统性是司法改革依据理论的形式特征,还不足以保证改革的合理性和可行性。正如不科学的生理学仍然是生理学,也可能成为医生治病的依据。所以,能作为司法改革依据的理论还必须具备某种其它品性,才有可能被认可、选择。生理学被采用的品性,可以用科学性来概括,因为它就是客观规律性。司法改革依据的理论属社会科学理论,是具有价值导向的理论。价值作为偏好,只能被选择,不能用科学性概括。尽管实现价值的途径是一种事实描述,实现价值就是好的,甚至表述为科学的,但途径设计需要考虑的因素太多,而且有些因素是主观的,如人的态度、情绪等,既不好客观衡量,呈现状态又有偶然性,因此只能是相对科学,只是在多可能性中追求发生的大概率。所以,能为司法改革所采用的理论依据不可能是科学的,更不是真理。那么,作为改革依据的理论品性到底是什么?
  首先,是理论的共识性,或者说是理论的社会认同性。共识或认同意味着接受,意味着对改革措施的较大可能的支持或中立,至少是不反对。我们讲“较大可能”不是指必然的不反对。理论作为一种整体思路是抽象的,而改革措施相对具体,认同某一司法改革思路不一定支持依这一个思路采取的具体措施,因为同一思路有多种措施可供选择,在具体措施选择上可能产生分歧。但思路都得不到认同,在民主条件下,启动和推进改革根本不可能,所以,理论的共识性是司法改革的基本必要条件。
  在当今社会多元化背景下,不可能达到全民一致的理论共识,只能是大致的共识。大致的共识必须是超出最低程度要求的共识,即总体的赞同力量要超越抵制的力量,这是民主体制通过决策的最低要求,当然,赞同力量越大越有利于改革进行。个体和群体的力量拥有是不均衡的,对决策的影响力不同,因此最低要求的共识不总是意味着赞同数量超过抵制人数,而是取决于启动和推动改革决策的影响力对比。从这个意义上来说,政府内部决策层,尤其是核心决策人物的理论共识至关重要,尽管他们人数少,但他们是否提出政策议程是启动改革的关键,他们的理论共识还决定改革的推动力,所以理论取得核心决策层相对普遍的支持至关重要。当代政治中,社会精英代表是政治议题的主要决策者,在中国也可以说是主要决策者,同时社会精英主导社会话语权,一定程度上控制和操纵着社会舆论,所以有他们的广泛共识,可以赢得支持,创造良好的舆论氛围。平民对改革议题的直接影响力较少,尤其对司法改革相对专门化的领域(这点不同政治体制改革)可能并不关心,但平民还会在随后的司法实践中感受到改革的成效,并作出评价,形成态度。因此在采用相关理论时也要进行宣传,争取他们的共识,不顾他们的共识而强行推动的改革也可以推行下去,但却是以随后的社会撕裂为代价,这样的改革付出的社会成本太高,所以有远见的政治家总是不仅考虑理论共识对当前改革行动的作用,还考虑对改革之外及未来的社会影响。总之,改革需要的理论共识不仅取决于数量上的力量对比,还取决于社会各群体内的共识结构。
  共识性不是凭空产生的,而是在依赖理论的更高层次的品性,也就是说,由于理论具有的某些内在特点符合大家的喜好或接受标准,大家才能较为一致地认可它。具体来说,理论应具备以下品质:
  第一,利益性。影响个体态度的因素有个别性,存在多种可能,但影响一个群体的态度,利益肯定是最主导的因素,这是许多个别情况汇总后概率规律化的结果。所以,政策就是利益的分配,以政策调整表现出来的改革就是利益的重新调整。司法改革也肯定涉及利益调整,而且是影响改革共识首要因素。人们判定司法改革对自己利益的影响首先依据的就是整体的思路,所以选择指导理论时,利益影响判定就是关键指标。
  只要有司法改革就必然有直接的利益调整,利益变化可能是经济的、声誉的、地位的、权力的,这不是意味着改革就不能形成共识。有直接的利益损失,也可能有间接的利益增加,比如说,司法体制性改革可能直接削弱某些权力群体掌控司法的权力,但司法改革后化解社会矛盾的能力增加,减轻了这个群体社会管理的压力,巩固了他们的权力基础,这样的理论达成共识是有可能的。有时,面对其他群体强烈的改革要求,一个群体为防止激烈的群体间冲突危及自己的核心利益,将与司法相关的边缘利益进行让步也是可能的,如清未的司法改革就是如此,这是和平政治秩序下司法改革的空间。当然,如果司法改革危及到核心利益,这种改革注定不会启动或进行下去,再完美的理论,只要可能形成这种结果就注定不会被选择。
  第二,逻辑性。这是司法改革依据理论向社会展现的内在说理性,逻辑性越强,就越有说服他人认同的力量。逻辑显示的是理论单元内因素关系的合理性以及理论单元间关系的统一性。前者显示的是个别理论板块的说理性,后者显示的是理论板块与理论板块的统一协调性。司法改革依据理论要在这两个层次达到逻辑性的要求,否则仍不能作为指导改革的理论。司法改革是个相对庞大的系统性改革,如果两个理论板块产生冲突和矛盾,决策者就无所适从。这也决定了司法改革需要的是一个系统性的理论。
  逻辑性对决策者的决策来说,至关重要。逻辑性意味着规律性和可预测性,能增加决策和执行的决心。相信理论依据的逻辑性就能在改革上一无反顾,坚定不移;否则只能左顾右盼、畏首畏尾,为防止出现不可控的局面,只能在边缘处进行零敲碎击式改革。理论的逻辑性能在一定程度上消解利益障碍,在理性的人身上,逻辑理性的力量可以一定程度战胜利益的驱动,逻辑理性的力量可以减少自利性的阻碍行为;在社会层面上,逻辑理性的力量可以占领舆论的制高点。
  第三,衔接性。这是司法改革依据理论实施的可行性。首先,司法改革是政治改革的一部分,必须与政治改革保持系统上的一致性。政治秩序是整体社会治理的宏观秩序,司法秩序是政治框架决定之下的微观秩序,任何威胁到政治根本价值和秩序安排的司法改革依据理论都会排除在选择范围之外。所以,剥离了政治背景所谓的参照西方法治先进国家的司法改革,不说能不能存活,就是进入改革的讨论议程都是令人怀疑的。
  最后,司法改革理论所确定改革路径还要考虑到时空背景。所谓“时”的考虑是指要保持改革前后司法制度的衔接性,“空”的考虑是指地域性制约因素。保持改革前后司法制度的衔接性可以控制制度的剧烈变化,剧烈的制度变化不仅浪费“沉淀资本”,而且还需投入新的构建成本。空间的地域性制约因素影响最大的莫过于现存社会司法文化(人们对司法观念、思维与行为方式)对新司法制度的适应性,社会所拥有的司法文化是在改革前司法制度下形成的,剧烈的变化要求快速调适,这必然与社会司法文化变迁的相对缓慢性形成冲突,其后果就是改革初期的制度虚置。考虑时空背景是“路径依赖”理论给我们构建和选择司法改革理论依据提供了必要的启示。
  二、司法改革需要司法管理理论
  在考察了司法改革需要的理论的基本品性之后,还有必要考察一下这种理论的学科归属。尽管问题本身比学科归属更重要,但明确了问题的学科归属,我们可以求诸该学科积累的学术资源,如利用该学科已有的假设、概念、研究方法和学术团队,高起点地展开对该问题研究。毕竟司法改革是一个较为具体的问题,司法改革所需要的理论相对基础理论来说是次级,可以从一些基础学科的“元理论”中寻求支持。
  我国当前研究司法改革依据理论的学术队伍基本是法学研究者,似乎司法改革问题是个法学问题,其实,从主要属性上说司法改革是个管理学问题,具体来说是个司法管理学问题。
  从司法改革议题产生逻辑看,肯定先是当前的司法运行产生了大家所不欲见到之结果,如司法不公正、司法腐败等,司法改革就是决意采取一定措施进行纠正,回归大家认同的理想状态。司法改革的所有工作可以归结为,“为(使司法)[4]达到某某状态,必须完成某某任务”这样一个命题,其中的“必须”表达了决策者和管理者一种命令,使用的是一种祈使语气,是一种要求坚决执行的态度,内涵了决策层的权力意志。但权力意志不代表正确、科学,不代表得到认同,所以对司法改革是否正确、决策是否科学需要转换到下一个命题,即“(司法)某某状态必然伴随某某条件的满足”,这个命题就是寻求理论依据。“必然”表达是舍弃权力意志的强制,追问的是状态与事实之间的必然联系,寻求事物间的内在规律。西蒙将前者称为“实践论断”,后者称为“理论科学命题”。[5]这个理论科学命题就是管理学命题。“管理是在人们谋求通过集体的行动来满足其需求时所产生的一种必不可少的活动,它有助于实现个人和集体的目标。”{7}或者“管理是指有效支配和协调资源,并努力实现组织目标的过程”[6]简而言之,管理就是实现目标的活动,管理学就是研究有效实现目标的学问,即研究“某某状态必然伴随某某条件的满足”,也即司法改革需要的理论契合管理学的命题,可纳入管理学研究范围。由于这个理论的研究对象是司法领域,可称之为司法管理理论,作为管理学科子学科,因此,可借鉴管理学的研究范式,同时也有其自身特点。
  根据管理学的命题,司法管理所需理论应有两大理论模块:一是司法管理目标选择与确定模块,另一个是有效实现司法目标的方式、方法模块。但这两个理论模块的性质是不同的。司法管理目标是人为设定的司法管理的理想结果,与管理者的意愿有关,本质上是一种道德陈述。因为,之所以选择这种结果,肯定是认为这种结果是“好”的、或“应该”、“更优”,属价值命题,是伦理学要回答的问题。但司法目标这种价值意愿本身又不完全是管理者纯主观情绪、欲望、偏爱和态度的结果,因为管理者选择司法目标又着眼于更高的目标。例如可能把它看成是实现社会正义、维护社会秩序或加强政治统治等相对终极目标的手段,所以从终极目标到司法目标间形成了一个目标链,这个目标链的链接是个逻辑推理过程,理论上可以判断正误,因为任意两个目标的联系可以用经验或实践去证明或验证(当然,社会正义和司法目标都比较宏观、抽象,证明或验证的难度比较大)。可见,司法目标不是纯主观化的结果,只有终级目标才可能纯主观化;正因为终级目标是主观的,从终极目标推导的司法目标主要呈现出价值性特点,推理过程又呈现事实性(经验性),所以,西蒙将管理目标命题称为混合了“事实要素的道德陈述”,{8}60黑尔在《道德语言》就深刻分析了这种特征,认为就价值语言和道德语言来说,“具有描述性与评价性双重特征”,“评价性意义是基本的、第一位的,而描述性意义则是从属的、第二位的”{9}。
  有效实现司法目标的方式、方法模块属于事实判断的命题。在目标明确的情况下,研究如何利用现有的资源最大化去实现目标,回答这个问题不涉及道德判断,或者说,目标在这个理论层次已是确定了的选择,是作为价值事实而存在。研究的任务主要是设计一个系统性的管理措施,因此,理论性质上是建构性的,是实用主义的。评价这种建构性理论合理性标准是能否有效地实现目标;其次,能否效率最大化地实现目标。
  司法改革所需的管理理论的建构又离不开其它学科的分析性理论。“其它学科的分析性理论”是指专门揭示与司法管理相关的管理因素原理的理论。司法管理就是综合运用管理资源实现司法管理目的,“资源”在管理语境下就是管理主体塑造管理手段可利用的资源,“综合运用”就是有选择性的去组合使用,发挥资源促进目的的功能,避免负面功能。司法管理可能涉及的管理因素有司法运作中的人、财、物、法律、文化、流程等等,这些管理因素根据自身特点有自己发挥作用的原理和方式:心理学、社会学、文化学、司法学、管理学有关的理论就是揭示其作用规律的学科,司法管理理论离不开这些理论的支持,本质上是司法目的取向下对这些理论的整合。所以,分析性的理论与建构性理论的关系类似于自然科学的理论学科与应用科学的关系。正如理论物理、理论化学是工程物理、工程化学的基础,只不过司法管理涉及管理因素多,需要运用的相关分析性理论也不如前者单一。与司法有关的分析性理论是分析司法中涉及的影响因素及其相互制约关系,描述和阐明司法中相关因素的因果联系,揭示的是司法运作中的事物之间的客观规律性。分析性的理论与价值无涉,是对既定司法运作状况的解释,其目的就是客观求知,就是要弄清一定条件下司法运作的本然状况,所追求的主观认知符合客观规律,由于与司法有关的分析性理论揭示的司法运作中规律性的原理,司法管理就必须要遵循这些原理,选择运用这些原理去追求设定的目的。如果我们将司法分析性理论归之为人文理论学科,那么司法管理理论就属于“人文社会工程学”,“其目的在于致用”{10},在于运用原理创造出特定的制度物品满足人们的需要。
  司法改革所需要是建构性理论,但不代表司法管理理论必然是建构性理论,司法管理理论还包括分析性理论,如对历史上或各国司法管理现状进行描述分析的理论。建构性理论与分析性理论的区别在于前者是目的导向,后者是立场中立;前者属规范性规范研究,后者实证研究;前者如贺卫方的《中国司法制度的两个问题》,后者是陈瑞华的《司法权的性质》和苏力的《送法下乡》中的系列论文为代表。从经世致用的角度来看,建构性理论是任何理论的落脚点,分析性理论是为建构中国当代司法管理理论服务的。我能说我还比较喜欢洗碗吗
  中国目前还没有司法管理学的学科分类,从事司法管理研究的绝大数是法学研究者,司法管理研究有约定俗成从属法学的倾向。事实上,法学有三个支流与司法管理学发生交叉或重合:一是法理学上的现实主义法学,它将目光投射在“行动中的法”上,司法是其研究的主要领域;二是司法学,中国称之为“法律思维与法律方法”[7],在德国、台湾称之为“法学方法论”[8],美国称为“司法推理”[9];三是诉讼法学。尽管如此,法学还是不能替代司法管理学。理由如下:
  其一,现实主义法学是以观察法律为取向,“相信法律并无超验的性质,而是社会力量和诉讼活动中人们对那些社会力量作出反应的行为产物”,“现实主义者更倾向于主要从官方行为的角度观察法律”。[10]它虽然研究涉及诉讼程序,诉讼中的人,但最终研究对象还是研究法律,研究司法过程中人对法律在运行的影响,而且研究方法主要是实证的、分析的。司法管理学是以管理司法活动为取向,研究如何更好的对司法进行管理,最终要落脚于管理方法上。
  其二,司法学研究如何加工原始的案件事实和法律渊源,以获得具有说服力的司法裁决,它站在法官的立场,探究从证据中提取法律事实、从法律渊源中推理出判案依据以及从法律事实与判案依据结合得出裁决的思维方法与技巧。而司法管理可以说是以其为管理对象,司法管理学就是站在法官管理者立场,研究如何保障法官按司法学原理裁判定案,防止出现偏差。两者的价值取向都是司法公正,但着眼点不同,研究的对象和范围有根本差异。但司法管理学要以司法学原理为既定前提,在遵循它的基础上展开研究。正如前文所述,司法学是司法管理学依靠的基础性分析理论。
  其三,诉讼法学研究司法制度、诉讼程序与制度,而且诉讼法学在研究目的上也是促进更好地司法,从管理学角度来看,诉讼法学就是司法管理学的一部分。但还应该看到,诉讼法学由于“法”的框定,其研究范围就局限在已立法或可能立法的范围内,还有大量的管理因素由于不能纳入“法”眼,而排除在研究视野中,如人的心理因素、社会因素、环境因素、经济因素等。而司法管理学是研究如何整合所有可资利用的资源,有效地实现司法管理目标。所以,纳入司法管理学视野的研究内容要广泛得多,既包括司法体制、诉讼制度,也包括司法组织内部的人、财、物管理制度,既包括“法”眼中的内容,也含有不在“法”眼中的内容。
  司法管理也不宜放在管理学原理及其它现有的管理学分支学科框架下展开研究。管理学原理是研究包括公私组织在内的管理问题,由于研究对象涵括不同性质、任务类型的组织,其结论不免宏观抽象。对司法管理实践来说,其理论显得高高在上、距离过远、针对性不足。
  我国管理学门类下设一级公共管理,[11]从学科范畴上讲,“公共管理”涵盖“司法管理”,[12]但我国学科分类中,“公共管理”目下只有“行政管理”二级学科,而没有“司法管理”。尽管行政和司法都是执行法律,但行政要求多主体之间的协同合作,所以官僚制是其特有的管理背景,官僚制下的组织、命令、控制、协调是其主要管理手段;而司法的任务是处理纠纷,这决定了诉讼参与主体间的对抗博弈关系,法官需要亲“历”亲为、自主独立判断,法官间也不能强调合作协调。由于管理对象不同且管理对象有根本差异,所以司法管理不可能纳入行政管理学科下进行研究。
  我们主张在公共管理科目之下,设立独立的司法管理学二级学科。其一,有利于突出司法管理问题,聚焦完整研究领域,整合分散理论资源,在更高层次开展专门化研究;其二,司法改革从根本上说,是社会变迁和国家治理变化下提出的课题。目前的司法改革亟需符合当下背景条件的司法管理理论。外部环境总是不断发展变化的,而且当今中国社会发展变化的频率加快,所以司法改革是个持续的课题,司法管理学研究需要常变常新,这都需要一个稳定的学科设置;其三,考察世界各国,没有任何两个国家的司法管理是相同的,即使有源流关系的英美两国也是如此。所以,中国不可能全盘照搬他国经验,而是有必要专设研究领域,凝聚专门人才,发展中国司法管理学。
  三、当前司法管理理论研究的检讨
  尽管我国还没有在学科概念框架下组织司法管理研究,但司法改革的现实需求也促使许多学者学涉足这一领域,自上世纪最后几年至今,始终是法学界研究的热点问题。总的观点是,当前司法管理理论研究成果还不足支持司法改革,更不能满足日常管理的需要。
  (一)司法管理目标研究的不充分性
  管理本质上是目标引导下的管理路径(手段)的选择,因此,司法管理目标是司法管理研究的前提。司法管理目标越明确,管理路径研究就可能越清晰,理论对实践的价值就越大,“用具体语言明确说明待研究的管理型组织的目标,才能精确地衡量这些目标要达成的结果,”{8}40才能评判我国的司法要不要改革;目标表述越具体,理论路径才有可能越清晰,我们才能精准发现什么环节出了问题,应如何改进管理。从这个意义上讲,传统的对策研究不仅需要系统的理论,而且需要明确目标引领下的理论。
  很遗憾,当前我们对司法管理目标的研究非常不充分,可以说是处在一个混沌不明的状态。司法公正被学者认为司法管理的目标,但“司法公正”是一个内容待填充的概念,有多种解读的可能。普遍的解读是严格执行法律,“实定法规定的权利得到司法保护,实定法规定的义务得到司法的强制履行”{11}是为实体公正,“严明”、“平等”执行程序法是为程序公正。{12}严格执行法律并不能保证结果的确定性。法律规定不统一、法律漏洞、法律概念的不确定性、法律滞后在任何法律体系内都是不可避免的,当法官适用法律面临这种情况时,司法公正中的“严格执行法律”就不知所谓了。
  司法面临法律规定不统一、法律概念的不确定性都有一个法律解释进而选择规范的问题;法律滞后需要法律规避(要避免明显的不正义),与法律漏洞一样需要法律填补,而法律填补无论是采用类推、根据法律原则演化裁判规则,都有一个规范、原则选择与在可能的类推、演化规则范围内选择裁判规范的问题。显然,需要一个更进一步的司法管理目标去引导控制选择。因为司法不能放任法官“根据个人性的价值观和合目的性观念作出判断”{13},法治理念和实践就内含了防止法官根据自己的观念和意志进行裁判。
  在严格执行法律的基础上,增加目标控制,仍然有多种目标可供选择,如可在维护政治统治秩序、维护公民自由、“维护一种不断展开的行动秩序{14}、保证社会福利最大化、根据自然法或民族精神等价值下去选择、解释法律规范。而每一种选择则对应不同的司法管理模式,如确立司法维护政治统治秩序的目标,则必然需要强调司法对立法(包括政府条例)的服从,强调政治对司法的干预;如果确立维护公民自由的目标控制,则需要强调司法审查、司法独立;保证社会福利最大化则要求诉讼程序保持效率取向;根据自然法或民族精神价值显然导致赋予法外法律渊源的法律效力和要求法官的社会价值认知能力。换句话说,不同管理的目标选择,司法职能、司法与法律、司法与政治、司法机关与立法机关关系、法官的职权、职责、能力,进而在法院系统内部管理体制和诉讼制度都存在差别。
  诸多有关司法价值目标的思想遗产,我们通过比较借鉴,采用拿来主义,是否能满足我们司法管理的需要,还是根据我国的具体情况,有更好选择的可能。不管如何,司法管理理论研究首先不研究司法管理目标,不在日标上达成共认,就没有讨论的基点,司法改革研究也只能是研究者各家在自说自话。
  (二)司法管理研究的碎片化和原则化
  徐显明在司法改革之初就提出了“司法改革二十题”观点,认为中国的司法改革要解决二十个问题,这二十个问题涵盖了司法体制、诉讼模式、内部管理、法官能力等方面具体问题。{15}尽管十几年来的研究已超出这二十个问题的范围,但整体上[13]研究思路与徐教授如出一辙,即还原论的思路,企图将司法管理问题分解还原为原子化的小问题。似乎组成部分的小问题研究透了,整体司法管理就迎刃而解了。其次,喜好以原则化的方式解决问题。而且这两者有一定的联系,如用司法独立原则解决司法管理体制问题,用当事人主义解决诉讼模式问题,用职业化解决法官角色与能力问题。我认为这种研究对司法改革研究是无效的。这里司法独立和司法职业化为例作以论证。
  司法独立观点实质上是主张法官依据事实和法律,以自己的判断裁决案件,阻止法官意志以外力量的干扰。以这个目的观来考察司法独立,这样的管理体制事实上是不存在的,也不可能存在。比如上诉审就是对原审独立判断的干涉。我们无理由得出上诉审的判断就比原审的判断更公正,合理的解释就是基于对法官的不完全信任而设计的、将上诉人和上诉审法官结合起来对原审的控制和监督。换句话说,就是基于管理需要对司法独立原则进行了一定程度的克减。常见的克减还有法官选任,一个法官要想留任、晋升更高的级别或到更高级的法院去任职,他就会关注对他任职有决定权的人或人们的喜好。决定者越是公正,越是基于履职好坏进行选择就越激发法官关注决定者的喜好,毕竟很多案件都有多种被认为是适当判断的可能。显然,这时法官并不是单纯基于事实和法律的判断,这时就不存在纯粹的司法独立了。又如陪审制度就允许陪审员带入常识、习惯、道德等因素进入司法判断,一方面是对法官事实认定或法律定性进行替代(有人认为这时陪审员就是法官),另一方面造成审判不单纯是依法进行。因此,理论上就不得不对司法独立进行狭义解释,即司法独立是要排除政治因素对法官判断的干扰。这时就会产生理论上更大的困惑,为什么排除一些因素干扰,而允许另一因素干扰,排除和允许的边界在什么地方、理由是什么?显然,司法独立原则本身对此无法解释。一个对这些基本问题都无法解释的原则,我们凭什么要接受它并根据它进行司

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【注释】                                                                                                     
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