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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
犯罪构成与刑事诉讼规则
【副标题】 兼从刑事诉讼的角度谈我国犯罪构成的缺陷及完善
【作者】 彭文华【作者单位】 武汉大学
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 犯罪构成;人权保障;公平;效率;正当程序
【文章编码】 1007-788X(2009)03-0107-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 3
【页码】 107
【摘要】

犯罪构成的阶层性或平面性,不能决定“法庭话语权的平衡”和刑法的人权保障机能。犯罪构成模式能够设置一定的诉讼规则,体现一定的诉讼职能和目标。以德、日为首的大陆法系犯罪构成模式和英美法系犯罪构成模式,设置的均为可废除诉讼规则。大陆法系犯罪构成由于缺乏程序要件的保障,便于提高司法效率,有损司法公平;英美法系犯罪构成容纳大量程序要件,在彰显公平的基础上提高司法效率,追求的是公平与效率的均衡。我国犯罪构成体现综合诉讼规则,侧重体现司法公平和保障人权,兼顾司法效率。为了体现这一诉讼目标,我国犯罪构成需要完善。

【全文】法宝引证码CLI.A.1131391    
  一、犯罪构成与刑事诉讼中的“法庭话语权”
  近年来,批评我国犯罪构成模式的声音不绝于耳。不少学者主张引进大陆法系阶层递进式犯罪构成模式,重构我国犯罪论体系。[1]根据批评者分析,德、日等大陆法系国家以及英美法系国家之阶层性犯罪构成模式能够充分保障控辩双方权益,体现法庭话语权的平衡,实现刑法的人权保障机能。反观我国四要件平面式犯罪构成模式,则难以发挥这一职能。如有学者指出,“在中国刑法中,由于四大要件一旦“拼凑”成功,就可以得出个人有罪的结论。所有的刑法学著作都众口一词地说:行为符合四个构成要件,就能够得出有罪的结论;而没有任何一本书讲:行为人可以借助于四个构成要件中的某些要件进行辩护!这样一来,犯罪构成就只能反映定罪结论(犯罪规格),突出刑法的社会保卫观念,由此在保障人权方面必然存在制度性不足,所以犯罪构成理论总体上是对控方有利的,这使得刑事案件控诉容易而辩护困难。”[2]还有学者认为,“由于传统范式将定罪看作是法院单方面的活动,控方与审方具有共同立场和一致利益,所以在犯罪构成这个舞台上,唯一没有表演余地的只是辩方。我国犯罪构成四要件整体上都是肯定性、正面性的规定,完全从控方角度出发考虑定罪问题,体现的价值是社会保护功能而非现代刑法理念上的人权保障功能。这种犯罪构成模式将正当化行为排除在外。这样,其犯罪构成模式就是同质化的,即仅仅是国家立场的反映。这样的定罪模式不能客观反映公正的定罪过程的要求,无法实现‘法庭话语权的平等’。”[3]
  笔者认为,上述观点有主观臆断之嫌,值得商榷。首先,以刑法学著作没有说“行为人可以借助于四个构成要件中的某些要件进行辩护”,否定辩护权的存在,不符合逻辑。行为人是否具有辩护权、是否在法庭上行使辩护权,是由法律明确规定的,并不以刑法学著作是否表述为转移。其次,认为“在犯罪构成这个舞台上,唯一没有表演余地的只是辩方”的观点,并不确切。论者对此所持理由是,“传统范式将定罪看作是法院单方面的活动,控方与审方具有共同立场和一致利益”。这显然缺乏事实依据。定罪本来就是法律赋予法院的职责,与犯罪构成没有任何关系,又何谈犯罪构成“将定罪看作是法院单方面的活动”呢?至于控方(检察机关)与审方(法院)利益和立场一致,也只是体现在惩罚犯罪、保护国家以及社会利益上。对于剥夺公民辩护权、侵犯人权的行径,是严重背离控方与审方职责的,双方不可能达成一致。因此,以控方与审方立场和利益一致为由,认为会剥夺辩方的辩护权乃至侵犯人权,纯属擅断之言。再次,认为“犯罪构成四要件整体上都是肯定性、正面性的规定”,就断定没有体现“人权保障功能”,过于牵强。“人权保障功能”能否实现,有赖于法律对被告人的基本权益、公平参与机会等的保障,这些并非取决于犯罪构成要件是否是肯定性、正面性。无论犯罪构成要件是人罪要件还是出罪要件,均不影响辩护权行使。在犯罪构成均由出罪要件组成的场合,行为人完全可以依法利用出罪事实和法律进行辩护。最后,我国平面式犯罪构成完全可以实现控辩双方法庭话语权平衡,体现人权保障功能,我国宪法以及刑事诉讼法的规定为此提供了充分保障。《宪法》第125条规定,“被告人有权获得辩护”;《刑事诉讼法》第11条规定,“被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护。”在司法实践中,被告人通常根据事实和法律,分别对构成犯罪的四要件进行驳斥,作出无罪辩护。至于人权保障,《宪法》第33条规定,“国家尊重和保障人权”;刑事诉讼法第14条第1款规定,“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。”总之,我国犯罪构成模式并没有妨碍法律赋予被告人的辩护权以及“法庭话语权的平衡”,更不会影响人权保障机能的实现。那种认为大陆法系阶层性犯罪构成模式具有优越性的观点,是片面的。“在规范评价的意义上,大陆法系犯罪构成所谓的层次递进体系,其实并不能产生不同‘规范’的递进问题—即仍然是在同一规范的平面内进行评价。故事实上大陆法系构成体系的‘三层次’和苏式构成体系的‘四要件’在规范注释论(如何理解和运用规范的学说)上并无任何实质性的差异(有异曲同工之妙),而仅仅只是在技术上、方法上对规范所设定的成立犯罪的总体条件如何进行分解有所不同。”[4]
  不过,犯罪构成是否具有层次性,能够体现立法者赋予不同犯罪构成要件的犯罪推定功能以及控辩双方对各构成要件的举证责任分配的变化,进而影响司法公平与效率。从这个角度讲,犯罪构成模式与刑事诉讼机能是密不可分的。
  二、犯罪构成的两种诉讼规则
  公平作为正义的核心,是包括刑法在内的所有法律的价值目标。同时,效率也是实现正义的重要因素。“在对法律进行经济学分析的过程中,我们会发现正义与效率之间有着令人惊异的关联。在很多情况下,我们认为是公正的原则正好符合那些根据我们的观察是有效率的原则。这样的例子包括从‘不要偷盗’到合理怀疑必须加上足够证据才能量刑定罪的要求。这意味着一种推断,即我们所称的那些正义的原则可能实际上就是产生有效率的结果所需要的各种原则的组成部分,是一些被我们内化了的原则。这是否是对于正义的充分理解,你只有自己进行判断。”[5]西方有句古老的法谚:迟来的正义即非正义(Justice delayer is jusiticedenies)。它表明缺乏效率的正义就不是真正的正义。当今西方资本主义国家,公平与效率的矛盾比较突出。对此,有人认为公平是较高的价值,不能舍弃公平而追求效益;也有人认为,效益是评价和选择政策、宪法和法律的首要标准,当公平与效益发生冲突时选择提高效益政策是理所当然的。[6]美国学者罗尔斯就是公平论的提倡者,他在《作为公平的正义—正义新论》一书中表达了作为公平的正义的基本观点。[7]英国学者拉菲尔则认为,效益是一个普遍承认的价值,依据效益价值标准分配财富是“值得的”。[8]客观地说,公平与效率存在对立,两者体现了不同的价值取向;两者同时又是统一的,实现正义是其共同目标。在不同历史时期,统治者可能基于不同价值取向,侧重点不同。片面强调公平或者效率,都是不妥当的。即便是罗尔斯,也只是侧重正义之公平价值,并非不讲效率,他认为最普遍的原则所要求的是“建立最有效率的正义建制”。[9]因此,协调二者关系并使之相辅相成,是法治的最佳出路。
  在惩罚犯罪过程中,著名法学家赫伯特·帕克形象地将公正与效率比作是两种不同意识形态的“拔河比赛”,并提出了刑事诉讼的两种模式论。[10]帕克指出,认定犯罪的取舍包括正当程序模式和犯罪控制模式,前者主要防止无辜者被宣告有罪,后者是基于对犯罪行为的控制。正当程序模式将个人利益置于效益之上,如果法院忽视个人权利和宣告无辜者有罪,法院的合法性受到最大威胁,故正当程序原则被认为是确保法院诉讼程序可视性和对公众负责的一种手段。支持正当程序模式者认为,让十个有罪的罪犯免受惩罚比宣告一个无辜者有罪更好。犯罪控制模式认为刑事司法官员在诉讼开始阶段就能审查出无罪者,没有被审查出来则可能有罪并可以继续迅速诉讼,没有不必要的延误程序而作出最终判决是提高效益的一种方法。犯罪控制模式又被称为“装配司法线”,如果法院被认为纵容犯罪或不能有效地镇压犯罪,则构成对刑事法院的威胁。支持犯罪控制模式者认为,处罚一些无辜者抵得上社会为防止市民免受掠夺性犯罪所付出的代价。[11]帕克认为,基于对犯罪行为的控制,是迄今为止刑事诉讼程序最重要的职能之一。[12]在帕克看来,犯罪控制模式强调司法效率,程序正当则保障司法公平,两者不可偏废。北京大学互联网法律中心
  对于犯罪构成来说,通过设定不同构成要件之间的关系,明确人罪要件与出罪要件,就能初步设置一定的诉讼规则,从而获取司法公平或者司法效率,彰显自身的诉讼机能。从犯罪构成的发展历程来看,其设置的诉讼规则主要有两种不同模式:综合规则和可废除规则。综合规则通常由一元化的犯罪构成要件模式设置,将犯罪的证明责任完全交由控方负责,排除犯罪构成要件之间的任何推定关系,通过完整的规则体系确立犯罪标准;可废除规则通常由二元化的犯罪构成要件模式设置,其实质在于将说服责任转移给辩方,通过不完整的规则说明犯罪标准的愿望并塑造自己的特性。[13]综合规则要求犯罪构成要件均为入罪要件,各要件之间相互独立,不存在推定关系,体现的是无罪推定。控方要想证明犯罪成立,必须对所有犯罪构成要件查明证实,体现了认罪的一元化。辩方无须承担任何举证责任,没有义务说服法官以规避责任。这使得辩方在诉讼中处于相对有利地位,既可以利用沉默权获取主动,也可以针对犯罪构成要件分别进行抗辩。综合规则侧重保障被告人权,以司法公平为目标,但不利于提高司法效率。可废除规则要求犯罪构成要件区分为入罪要件与出罪要件,各要件之间存在推定关系,即根据犯罪的基本要件可以初步推定犯罪存在。控方要想说明犯罪成立,只须对入罪要件,即犯罪基本构成事实查明证实便可。辩方需要承担部分要件,即出罪要件的举证责任,进行免责抗辩。在普通法系中,对这种废除的条件使用的术语是“认罪与避免”。被告在承认原告所请求的事实是真实的情况下,通过提出一系列的例外情形,来避免自己的行为被牵连于罪行中,以便开脱自己的罪责。[14]这样,控辩双方形成了“认罪”与“避免”的二元关系。由于可废除规则下,入罪要件具有犯罪推定功能,且出罪要件的证明责任转移给辩方,必然滋生有罪推定。[15]“证明责任由控诉人转移到被告人身上,不可避免地会意味着以有罪推定来代替无罪推定。”[16]在这种情形下,辩方在诉讼中处于相对不利地位,必须针对被推定存在的犯罪构成要件提出对立事由,阻却犯罪成立。可废除规则减轻控方举证责任,迫使辩方积极与控方对抗,有利于提高司法效率。由于控方通常为国家司法机关或得其相助,相对于辩方私力而言处于绝对优势地位,为了避免公权力滥用,保障被告人权益,确保公平,必然要求程序正当。
  三、两大法系犯罪构成之价值取向英美法系国家与德、日等大陆法系国家的犯罪构成均采取二元化犯罪构成要件模式及可废除规则,不过,包含程序要件的英美法系犯罪构成与缺乏程序要件的大陆法系犯罪构成,在对司法的公平与效率之诉求上还是存在很大的差异。
  英美法系在犯罪构成中设置了许多程序要件,极力限制公权力滥用,避免人权和公平受到侵蚀。这些程序要件不仅包括未成年、正当防卫等免责抗辩事由,还包括宪法设置的程序规则以及根据普通法传统确立的诸多程序规则(如人身保护令、不得歧视定罪等)。然而,众多的程序规则反过来又会妨碍司法效率。相信大家对英美法系国家动辄历时几年的司法审判过程深有体会,这与程序繁杂不无关系。于是,英美法系国家又规定了诸多旨在提高司法效率的程序规则,如答辩交易等,赋予控辩双方选择权,以便提高司法效率。“那种认为在英国法院进行的审判中一切证人都必须出庭作证的看法显然就是一种深深的误解。事实上,正如控辩双方可以通过协商“鼓励”被告人作出有罪答辩一样,控辩双方也可以对证人是通过亲自出庭还是通过提交书面证言的方式进行作证达成某种协议。这恰恰体现了英国对抗式审判的精神:让控辩双方而不是法官主导法庭审判的进程和方式。”[17]可以说,英美法系犯罪构成要件的程序化特征,与其当事人主义的诉讼模式是相辅相成的,不断地在司法的公平与效率之间寻求最佳支撑点,尽最大努力协调司法的公平与效率的关系,共同维护程序正义这一核心价值目标。毕竟,公正的法治秩序是正义的要求,法治取决于一定形式的正当过程,正当过程又主要通过程序来体现。[18]
  大陆法系则不然。德、日等国犯罪构成理论之通说—违法有责类型说,设置的诉讼规则是可废除原则。构成要件具有推定违法性、有责性的功能,如果辩方不能提供违法或者责任阻却事由,犯罪便告成立。该说的创立者小野清一郎便是可废除规则积极提倡者,他极力主张举证责任应适当分配。“在德国,以及在我国,有的学者提倡有举证责任。但是按照‘不能证明时要从有利被告方面去解释’的原则,全部举证责任都在检察官方面,不承认被告人的举证责任。也就是说,不承认举证责任的分配(偶尔在证明毁坏名誉罪的事实时,被告人可有举证责任。这被当作我国法制受到英格兰法影响的地方,但我认为这在理论上还是有疑问的)。如此不加分配,只以一方有举证责任,实在不过是没有什么实际效益的概念。”[19]这种模式方便国家从速、从快惩治犯罪,有利于刑法的社会秩序维护机能。然而,在缺乏程序保障的前提下,过于追求效率很容易导致公正的缺失。小野清一郎的犯罪构成理论,后来成为推崇的国家主义、权威主义的工具,并为法西斯政权利用。战后,德、日、意等国在为了适应新的国际政治经济形式的需要,在总结法西斯专制带来的惨痛教训的基础上,相继开展刑事司法改革运动,完善了刑事立法。最为典型的就是日本、意大利等国对刑事诉讼法的修改,使其基本上从职权主义诉讼模式转向当事人主义诉讼模式。[20]大陆法系诉讼模式虽然向当事人主义的转变,但犯罪成立要件仍然属于纯实体化,并没有纳入与当事人主义诉讼模式相匹配的程序要件,从而使程序正义的天平发生倾斜,削弱了犯罪构成维系司法公平

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