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【期刊名称】 《时代法学》
梁启超司法理念中的国家本位观
【英文标题】 Liang Qichao''s Nation-Central Notion in His Judicial Concept
【作者】 李鹰【作者单位】 广州大学公法研究中心
【分类】 中国法律思想史【中文关键词】 梁启超法治思想;司法改革;国家本位
【英文关键词】 Liang Qichao's judicial concept; judicial reform; nation-central notion
【文章编码】 1672-769X(2014)02-0073-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 2
【页码】 73
【摘要】

对梁启超司法观念的分析不能脱离于梁氏对西方宪政思想改造的理论框架,寻此脉络可以明晰梁氏宪政理念中对待司法的态度,带有国家本位意识突显于三权分立中的司法限权功能的特征。对外而言,司法独立首先体现为国家主权的独立,也即对领事裁判权的收回。对内而言表现为三方面,第一国家权力的收敛与集中优位于对政府权力的限制;第二倚重行政权与立法权之间权力制衡,司法权功能被旁置;第三,民权让位于司法权力的统一与司法治理。

【英文摘要】

Analysis of Liang Qichao's judicial concept can't be divorced from his the theoretical framework of the constitutional reform, look this context can clear found his attitude towards the judicature which emphasized nation-central notion in separation of powers. His judicial concept represents in two aspects. Externally, Liang Qichao thought independence of judicature required national sovereignty independence, which means the recovery for consular jurisdiction. Internally, national limits on the powers of the authority of government should be located at first. Secondly, the legislative power is regarded as second-rate power. Thirdly, unified judicial power and judicial governance should be valued.

【全文】法宝引证码CLI.A.1184091    
  一、“国家本位”下宪政理念的引入
  梁启超尽管是现代西方宪政学说的信奉者,把握住了权力分立与制衡的宪政学说及法治主义的法理学说作为西方法学的内核,逐渐将国家与国民等概念通过宪政统一起来。然而,在论及国家与个人关系时,梁氏倾向于传统的国家本位的思维模式,从一开始对宪政的引介便显出避重就轻的工具主义色彩——主张人权与自由让位于国家权力来重塑国家权威和整合社会秩序,以达到国家独立、富强的目的。
  (一)应运而生的“国家本位”观念
  梁启超认为“主权在君”、“君主至上”的传统的国家观念,混淆了国家与天下的差别,不知朝廷与国家的界限,不知国家与国民的关系{2},所谓“天下观”实际上是“无国观”。在由领土、人民、主权三要素组成并构建起新的国家观念中,梁启超视主权(国权)为构成新国家概念的首要因素。其中,主权与人民关系序位的差异体现了梁启超对宪政的基本政治态度。究竟是主权在民抑或是国家至上,在人权、自由与权力的天平上,梁启超权衡的砝码逐渐滑向了对政府权力的偏重。
  以1903年初春梁启超出访北美为界限,他的思想中开始出现了明显的国家主义趋向,在随后几年中愈加明显{3}。在此之前,梁启超受卢梭主权在民说的影响,认为国家主权就是全体人民“公意”的体现,只能由人民来掌握。在国家中,公权力应以人民的“公意”为依托,受到人民所制定的法律的限制,人民宜当服从于法律的规约,主权在民说体现了人民作为治者与被治者的统一。
  1903年以后,梁启超转向伯伦知理的“国家主义”,他批评主权在民说主张国家中人民有无限之权,而政府对民意的归顺实际上是欲把“君主专权”变成“人民专权”。当人民公意不能达成统一时,极有可能产生少数人的意见强加到全体人的意见之上的情形。基于此,梁启超将国家主权概念从“私权”或“私权”的集合中剥离出来,“宜归于人格之国家及国家之首长”{4},这种统一的不可分割的“公权”要优位于“民权”,体现了国家至上的基本观点。国家本位观念指向的是“主权优位”{5}思想,是指以国家利益为根本出发点与归宿。就国际法而言,“视法律选择为对各国政府利益的分配过程”{6},即解决法律冲突表现为一种“管辖权选择”的过程,强调的是哪个国家对纠纷存在利益;对内表现为“强政府主义”,将法治理念的践行付诸于对统治权力和制度设计的依附,用国权压制民权和自由便成为近现代国家本位的主要特质。
  (二)宪政救亡图存的实用价值
  弗里德里希在回答什么是宪法和宪政的本质时说道:“可以通过提出这样的问题而被揭示:宪法的政治功能是什么?因为其功用旨在达成政治目标。在这其中,核心的目标是保护身为政治人的政治社会中的每一个成员,保护他们享有真正的自治。宪法旨在维护具有尊严和价值的自我……宪法的功能也可以被阐释为规定和维护人权的。”{7}
  这一初衷在近代中国宪政舶来中国之始,就被肩负起挽救民族危难、维护国家主权的政治任务,它强化了以国权为核心的国家观念。这在一定程度上导致近代中国宪政理念与西方宪政理念在价值属性上存有很大不同,换言之,晚清以来包括梁启超在内主张立宪的知识分子往往习惯于用中国传统的语义去解读和引介西方宪政思想,“宪政”之于近代中国与其说是西方舶来之物,不如说是经过了水中望月镜中探花的迷茫时分,而“以中为体、以西为用”的时代产物。当国家危机与民族存亡成为维系中国人政治身份归属的第一主题,宪政就不能再作一套法学知识体系来看待,救亡图存的实用价值成为清末立宪派官员及知识分子对其偏好有加的主要原因,这也意味宪政不可能如西方那样被视为一种在限制政府权力基础上保障公民基本权利和自由、确保社会正义的制度设计。
  (三)“司法独立”是健全司法制度的基础
  三权分立和权力制衡是宪政的基本精神,这一点梁启超有深刻认识。“今日凡立宪之国,必分立三大权”,“行政、立法、司法三权鼎立,不相侵轶,以防政府之专恣,以保人民之自由。”这三权之中,“司法独立为立宪政治之根本”,“立宪国必以司法独立为第一要件”{8}。可见,他将司法独立视为立宪政体的必备条件,是立宪政体不可割离的一部分。我能说我还比较喜欢洗碗吗
  梁启超认为,司法独立是从三权分立思想派生出来的,三权分立之核心在于权力制衡原则,“司法之权若与立法权或与行政权同归于一人或同归于一部,则亦有害于国人之自由权。盖司法权与立法权合,则国人之性命及自由权必至危殆。盖司法官吏得自定法律故也,司法权与行政权合,则司法官吏将藉其行法之权以恣苛虐故也。若司法立法行法三权合而为一,则其害更甚,自不待言。”{9}并由此得出“立宪与专制之异,不在乎国体之为君主民主,而在乎国权行使之有无限制”的结论。
  “何谓司法?谓尊法律以听狱讼也。何谓独立?使审判官于法律范围之内,能自行其志,而不为行政官所束缚。凡任此者必将身在其职,苟非犯法或自行乞休,则虽以法部大臣,亦不能褫革之左迁之……此又立宪国之一重要条件也。”{10}“司法独立之真精神,惟在使审判之际,专凭法律为准绳,不受他力之牵掣。”{11}总括起来,梁启超认为司法独立的要义有三:其一是在制度层面要有一套遵行的法律规范;其二是在司法裁判过程中,法官具有独立意志,不受行政官员的干涉;其三,法律是法官裁决案件的唯一准绳,法官的意志必须受制于法律所授予的权力行使的界限之内。
  这其中,梁启超已经认识到司法权应当独立于行政权的重要性,至于独立之后司法权对行政权力的制衡则鲜有论及,而是将倡行司法独立精神的重心放置于提高法官职业素质上面。他主张严肃法官纪律,严格法官的任免、升迁等事宜,注重法律人才的培养及法官在司法审判中的作用和质量,但接受在司法官人才不足、经费有限的前提下实行三审制,由“县知事监理司法”,这实际上又绕回到行政权统摄司法权的中央集权的传统路径上来。
  二、西方权力制衡论中“司法独立”观念的流变
  梁启超对立宪政府认识的侧重点与西方有所不同,这不得不涉及到他对“群”的集体主义的关注——站在集体主义的立场上,他一度否定个人自由:“自由云者,团体之自由,非个人之自由也。野蛮时代,个人之自由胜而团体之自由亡;文明时代,团体之自由强,而个人之自由减。”{12}这种态度导致梁启超把西方的立宪政体看作是一种确保公民参与的政治措施,而不是将它看作一种保护公民自由的制度措施。
  (一)“群术”思想与“司法独立”的“和”“分”之辩
  梁启超将一个团结强大的民族国家的建立寄希望于宪政理念的引介,他关注与国家的独立胜过对个人独立意义上的公民自由,可以说他是试图用“群术”思想中的“和”来改造西方权力制衡的“分”。司法独立来自于西方宪政三权分立思想,由于梁启超对立宪政府认识的侧重点不同,这里的司法独立偏重集体主义的色彩——处于国家形势的需要,民权与自由可以让位于国家权力的巩固与司法权威的维护。
  在个人与国家之间,一方面梁启超认为国家作为政治团体是个人自由的积累;另一方面,梁启超认为人是群体中的一份子,当两者有冲突时,人应当以群为重。“合群之德者,以一身对于一群,常肯绌身而就群,;以小群对于大群,常肯绌小群而就大群。”{13}这意味尽管梁启超较严复和康有为更主张自由思想,强调个性解放,肯定自由、平等、独立的精神,并且把个体自由价值的伸张和挽救民族危亡、国家的发展富强结合起来。但个人的自由最终是为群体利益、为国家利益服务的,胡适说:“争你们个人的自由,便是为国家争自由!争你们自己的人格,便是为国家争人格!”{14}
  (二)强有力的中央政府意味着中央集权之下的有限限权
  梁启超早年倾慕于西方国家个人主义与自由主义,但在19世纪末期特别在访美归国后又转向强调扩大政府权力建立强有力的中央政府。他开始拥护德国国家主义的政治理论,认为卢梭的政治思想中所力倡的自由观不管它多么令人满意,都不适合中国的建国目标。梁启超不赞同卢梭提到的国民可自由加入或离开所属国的观点。他反驳说,照这种办法可以组织一个社团,但在这样一个不稳定的基础上不可能建立一个国家{15}。同样,要求一个国家所有人地位平等在梁启超看来也是难以成立的,因为在建立一个国家的过程中,领导集团和统治集团的权威是绝对的。无论卢梭的自由主义在欧洲国家统一的历程中发挥了如何的价值,所处乱世之中的中国最需要的是组织有机的统一和社会有序的秩序。中国面临的是要把“部民”转变为“国民”,卢梭的思想肯定不适用于完成由部民到国民的转变这一重要任务{16}。
  虽然孟德斯鸠的三权分立是梁启超践行共和制度的蓝本,但三权之间的关系于梁启超而言并非是分立制衡的,他认为要使共和始成,必须确保行政权有充分发挥的余地。尽管立法与行政在权力架设上相辅相成,然而在具体制度设计中却隐约中却含有倚重行政的意思。梁启超的“强有力的政府”理想,可以被视为是对三权分立理论在中国本土的改造或修正。
  (三)被搁置的司法权制衡功能
  梁启超强调立法、行政、司法三权的分立,司法权对行政权及立法权的权力限制功能却所提不多。换言之,在梁启超的宪政架构中是以立法权对行政权的限制为重,并未注意到西方国家宪政制度深层司法权对立法权及行政权的制衡关系,这直接影响了司法的独立性。
  例如在20年代初梁启超欧游回国后,曾力图通过联省自治、制定省宪、召开国民大会,来限制军阀的权力。另一方面肯定孟德斯鸠三权分立思想中立法权与行政权分立的基本精神,孟德斯鸠曰:“苟欲得善良政治者,必政府中之各部,不越其职然后可。然居其职者往往越职,此亦人之常情,而古今之通弊也。故设官分职,各司其事,必当使互相牵制,不使互相侵越。”“立法行政两权,若同归一人,或同归于一部,则国人必不能保其自由权。何则?两种相合,则或藉立法之权以设苛法,又藉其行法之权以施此苛法,其弊何可胜言。如政府中一部有行法之权者,而欲夺国人财产,乃先赖立法之权,预定法律,命个人财产皆可归之政府,再藉其行法之权夺之,则国人虽欲起而与争,亦力不能

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