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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
反就业歧视及其法律建构
【英文标题】 Setting Up Laws Against Employment Discrimination
【作者】 张艳【作者单位】 西南政法大学
【分类】 法律社会学【中文关键词】 就业歧视;机会均等;劳动权
【英文关键词】 employmentdiscrimination;fair opportunity;labor right
【文章编码】 1008—4355(2006)01—0091—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 91
【摘要】

就业歧视是一个世界性难题,它在我国有愈演愈烈之势,并正日益成为妨害我国市场经济健康发展和建构社会主义和谐社会的消极因素,亟待我们采取相应的制度措施进行规范和干预。针对就业歧视的现状,我国应当完善反就业歧视法。

【英文摘要】

Employment discrimination is a ubiquitous evil in the world, which is deemed a negative factor that does harm to our market economic and socialist harmonious society. Since the problem of employment discrimination becomes more and more serious in China, it is urgent for us to take corresponding measures to settle it This paper,after observing the definition, causes and assessment criteria of employment discrimination, puts forward some ideas of how to make laws in China effective against employment discrimination.

【全文】法宝引证码CLI.A.183026    
  一、就业歧视的概念及判断标准
  (一)就业歧视的概念
  从词源上看,“歧”的中文含义为:(1)大路分出来的小路,岔道;(2)不相同,不一致;“视”指看待,歧视即“分别看待”{1}。就业歧视专指在劳动就业领域对劳动者的区别对待。经济学上认为,一个人在劳动力市场上的价值应当取决于影响其边际生产率的所有供求因素,当与生产率无关的因素在劳动力市场上取得了正的或负的价值时,劳动力市场上就存在歧视{2}。
  按《元照英美法词典》的解释:discrimination,即区别对待、歧视。就其作为中性词而言,discrimination是指法律将善行与恶行区别开来,因此,通常必须将允许或禁止从事某一行为的人进行区分,如饮酒对某些人有害,法律就规定青年人不得饮酒。就本质而言,区别对待并不违宪。不过,discrimination在目前的用法中却常被用作贬义,指授予某人特权或因种族、年龄、性别、民族、信仰或残疾剥夺某些人权利,或指没有正当理由,不平等地对待各方{3}。《布莱克维尔政治学百科全书(修订版)》对“歧视”(discrimination)的定义为:从最广泛的意义上说,该词是指一种差异、一种区别或不同待遇的感受。从其道德上的中性含义来说,歧视并未违反亚里士多德“相同情况相同对待,不同情况不同对待”的正义原则要求。但社会上对该词的通常用法却并非其中性含义,而是指对相同人给予不同对待。从这个意义上说,当社会利益和负担根据与任何合理的目的毫不相关的标准进行分配时就会产生歧视。……当歧视的受害者不能通过努力去获得被分配的社会利益时,这种歧视就更加不公平{4}。
  可见,并非所有的差别对待都不合理,对不同个体区别对待本为尊重个体差异的理性选择;且针对社会个体根据后天努力所形成的差异(如技能)进行区别对待,恰是促进人自身发展的动力;只有以个体自身无法选择的自然属性差异(如性别、种族等)为标准进行的差别对待才是歧视。
  法律上的就业歧视,是指条件相等或相近的求职者在求职过程中,或受雇者在就业时由于某些与个人工作能力无关的因素不能够享有平等的就业机会以及工资、配置、升迁、培训机会等就业安全保障的平等待遇,从而其平等就业权受到损害的现象{5}。国际劳工组织在1958年通过的《关于就业和职业歧视公约》对就业歧视作出了权威性的定义,即:“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族、血统或社会出身所作出的任何区别、排斥或优惠,其结果是取消或有损于在就业或职业上的机会均等或待遇平等。”为扩大“歧视”的外延,该公约第1条还特别指出,由会员国政府在同有代表性的雇主组织和工人组织以及其他的适当机构协商以后可能定出的其它这一类区别、排斥或者优惠,它们也产生取消或有损于在就业或者职业上的机会均等或待遇平等者,也是“就业歧视”。但是,根据各国劳动法律对特殊劳动者和弱势群体(如妇女、未成年人、残疾人等)实施保护原则而产生的区别对待,以及不同职业对劳动者身体状况、文化程度、技术水平等方面的不同要求,不在“就业歧视”之列{6}。
  (二)就业歧视的判断标准
  就业歧视实质上是对劳动者就业权的不平等对待,是对市场经济平等就业原则的违反。作为一种复杂的社会和经济现象,就业歧视根源于社会习俗,并被那些剥夺或损害弱势群体的平等工作机会的体制所强化。
  众所周知,市场经济是各市场主体平等竞争的经济,公平就业是市场平等的重要方面。公平包括程序公平和结果公平,两者往往不可兼得,公平就业亦如此。以牺牲就业程序公平为代价追求完全的就业结果公平,既不可能,也无意义。因此,公平就业首先应是程序上的公平,即每个人都应按照公正程序通过公平竞争来获取就业机会。虽然追求程序公平在客观上会因每个人自身条件的差异和就业岗位的稀缺,而只能使一部分人获得就业机会,导致就业结果的不平等;但由于就业程序上的公平给人们提供了一条平等获取就业机会的通道,故其导致的结果不平等通常能为人们所接受,并可借助其他途径加以补救。
  为实现公平就业必须坚持两个重要原则:一是普遍性原则,即要求就业机会对所有符合条件者均等,而非为特定人群所独有,它要求就业筛选标准普遍适用于某一类别所有的人,而非对不同人采用不同标准;二是自获性原则,即要求筛选标准应是某一类别中的所有个体经过努力皆可满足的,而不是只有一部分人仅凭某种社会背景才可能达到。而就业歧视则从根本上违反此二原则的要求,漠视公平与正义的社会准则,造成了各竞争主体的起点差异,引发了人们的不平等感。如果这种现象是偶然的,就会给受到歧视的个人造成较大的心理伤害;如果这种歧视是由于制度所致,则会引起人们对制度的抵制和反抗,严重时会危及社会稳定。因此,就业歧视是市场经济的大敌{7}。
  对我国来说,由于劳动力资源十分丰富乃至过剩,就业市场完全是买方市场,就业岗位是作为一种稀缺的社会资源而存在的,用人单位拥有如何配置此社会资源的决定性权利。而法定评价标准的缺乏,则使得用人单位选用、评价劳动者的行为几乎不受限制,经济利益和个别企业决策者的个人好恶成了用人的唯一标准,社会效益和社会责任被忽视了,一些与劳动者劳动能力无关的个人因素(如性别、肤色、相貌、身高、血型等)被用人单位奉为基本的甚至是唯一的评价标准,以致就业歧视形式繁多,大量存在。
  据粗略统计,我国目前就存在包括年龄歧视、性别歧视、户口歧视、身高歧视、经历歧视、面貌歧视、方言歧视、民族歧视、宗教信仰歧视、经验歧视、血型歧视、学历歧视、姓氏歧视等在内的诸多就业歧视类型。按其发生原因的不同,可分为针对自然因素的就业歧视和针对社会因素的就业歧视两类{8};按其所涉内容不同,可概括为就业机会歧视(如我国现阶段特有的“4050现象”[1])、就业待遇歧视(如男女职工同工不同酬、晋升机会不均等)和就业安全保障歧视(如农民工往往难以获得与城镇工人相同的劳动安全保护条件和待遇)三类———由于后两类歧视发生时,劳动者与用工主体之间往往已经存在现实劳动关系,劳动者可以通过正常的劳动争议处理程序获得法律救济,故不纳入本文所讨论的范围。不同类型的就业歧视有不同的判断规则。针对自然因素的就业歧视,无论是国际劳工立法还是我国现行劳动立法,都持否定态度。几乎世界各国劳动法律都从原则上禁止用人单位仅仅根据劳动者自然因素而设定就业门槛,除非是社会普遍认同的特殊行业基于特定工种的特殊需要(如时装行业对模特的身高、相貌等方面的要求,及食品卫生行业对于劳动者身体健康状况的要求等),否则,即构成针对自然因素的就业歧视。其理论依据在于:自然因素是不可选择的,法律作为一种社会评价和调节机制,不应该基于自然因素而给劳动者不平等对待,除非所有的社会成员已经普遍认同了这样一套规则,并自愿置身其中接受这套规则的约束(此时社会成员所接受的实际上是自己的意志———自己所认可的规则)。而且,即便如此,用人单位仍应遵循公示原则,并对该限制的合理性和必要性予以充分说明。
  而就社会因素而言,原则上用人单位可以设定限制条件,这是其行使用工自主权所必需。[2]但用人自主权的行使应以不妨害就业平等为前提。社会应通过完善法律法规,对用人自主权作出适当的限制,促使用人单位基于工作性质、需求以及员工工作能力或此类相关因素进行人员的选择和评价,并通过法律的形式将此标准固定化,而不是由用人单位随心所欲地设定招聘条件和考评标准,人为抬高就业门槛,实行就业歧视。因此,针对社会因素的就业歧视的判断规则在于确定此限制与特定劳动对劳动者社会因素的内在需要的关联性。都拉黑名单了,还接个P
  此外,在判断就业歧视过程中还应坚持“社会公共利益最大化”规则。因为就业权属于生存权的范畴,它的实现关系到保障公民生存权及保护弱者、体现实质平等的崇高目标,牵涉社会福祉和社会安定;而用人单位的用人自主权则属于经营权的范畴。在两者发生冲突时,政府应扮演“利益衡量者”的角色,本着优先、倾斜保护劳动者群体以及对劳动者利益“最小化损害”的原则,协调好劳动力市场上双方主体的利益,以实现社会公共利益的最大化{9}。
  二、就业歧视的成因从社会经济角度分析,引起就业歧视的成因通常有以下几种:
  (一)制度因素 即由于制度不衔接、体制摩擦而引起的歧视,通常出现在转轨经济中。目前,我国社会中促成制度歧视的主要因素为:传统的政策性壁垒(如我国在计划经济体制下制定的条块分割的就业政策)、各级政府的地方保护主义(如某些地方政府采取“腾笼换鸟”的做法,为了解决本地人的就业问题而排斥外地人{10}),以及市场经济中规制歧视的法规的缺位,以致面对招聘单位非理性的苛刻要求,政府管制无法可依。
  (二)个人偏见 即由于雇主、作为同事的雇员以及消费者可能具有歧视性偏好,不喜欢与某类群体(如属于特定性别、地域、年龄、体型、血型的雇员)打交道而造成的就业歧视。根据芝加哥大学贝克尔教授创立的劳动歧视理论{11},具有这些偏好的雇主相信市场中存在歧视成本,如由于妇女生理因素而影响工作效率,消费者因歧视而只愿意以低价购买妇女的劳动产品等。于是,雇主在劳动市场上将通过提供足够低的工资来补偿歧视成本;而受歧视的雇员也承认歧视成本的存在,从而接受较低的工资。[3]
  (三)门槛因素(也称统计性因素) 指企业对求职者的潜在生产能力进行估价时,往往利用这些求职者所属群体所具有的某些一般性信息来对求职者的个人特征作出评价,即使不存在主观偏见,统计性歧视也有可能会出现。因为对企业来说,在招募员工时可能获得的与生产力有关的信息只不过是教育水平、年龄、测试分数、工作经历等等。然而,这些要素都只不过是实际生产能力的一种不完全的“指示器”。因此,即便排除个人偏见,根据这些要素选用、评价劳动者也可能会造成歧视性的后果。当统计性歧视扭曲了某些群体的工作努力程度和人力投资激励时,它就特别有害于经济。例如,一个上了一所不知名大学的人,他知道在很大程度上雇主将根据其学校的质量对他进行判断,而学习成绩、所学课程难易程度、真正学到的东西以及工作经验都可能被忽视。这样他本人就不会再努力学习,并接受这样的事实,从而造成与名校之间的真正差距。而根据人力资本理论,雇主将对人力资本上投资量的差异做出反应,更愿意选择那些他们认为人力资本投入高的群体。这一过程无疑会进一步加剧这种歧视的发生。
  (四)非竞争性因素 即由于市场失灵而引起的就业歧视。由于我国劳动力供求严重失衡,就业市场完全是买方市场,就业岗位实际上是作为一种稀缺的社会资源而存在的,用人单位拥有如何配置此社会资源的决定性权利,完全掌握了制定市场游戏规则的话语权和招聘过程的主导权;再加上法定评价标准的缺乏,经济利益和个别企业决策者的个人好恶成了用人的唯一标准,社会效益和社会责任被忽视了。在利润最大化目标的驱使下,用人单位对所有员工都实行剥削(如通过工资折扣削减劳动待遇),而劳动供给者由于没有更好的机会选择只能以较低的价格来获得工作机会,从而使这种歧视条件被普遍认可;加之实行歧视可以为企业带来更高的利润,因而企业更愿意在新环

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}现代汉语词典编委会.现代汉语词典(M).北京:商务印书馆,2004.498.

{2}(美)皮特.纽曼.新帕尔格雷夫法经济学大辞典(M).许明月,等译.北京:法律出版社,2002.694.

{3}元照英美法词典编委会.元照英美法词典(M).北京:法律出版社,2003.420.

{4}(英)戴维.米勒,等.布莱克维尔政治学百科全书(修订版)(M).北京:中国政法大学出版社,2002.218.

{5}{14}{15}曾恂.美国反就业歧视立法的启示(J).南方经济,2003,(5):73;75;76.

{6}危怀安.禁止就业歧视的立法分析(J).衡阳师范学院学报(社会科学版),2002,(8):45—46.

{7}李宁,刘辉.论就业歧视的政府管制(J).河南大学学报(社会科学版),2003,(7):49.

{8}王怀章.初探就业歧视(J).中共浙江省委党校学报,2003,(5):49.

{9}{13}许建宇,王怀章.就业歧视立法规制初探(J).中国劳动,2004,(2):19;19.

{10}石玉顶.城乡分离的歧视就业政策评价(J).天津商学院学报,2001,(4):13—15.

{11}田新豹.新时期就业歧视及其对策(J).山西财经大学学报,2001,(增刊):18.

{12}(美)亨廷顿.政治发展(下卷)(M).北京:商务印书馆,1996.156;李宁,刘辉.论就业歧视的政府管制(J).河南大学学报(社会科学版),2003,(7):49.

{16}秦平.反就业歧视:从法律规定到司法审查(N).法制日报,2003—12—18(1).

{17}娄耀雄.我国“就业歧视”的法理分析及对策(J).北京邮电大学学报(社会科学版),2004,(3):67.

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