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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
论自然人破产制度的构建
【副标题】 对《民事诉讼法》第235条的探讨
【英文标题】 Bankruptcy of Natural Persons: A Study on Section 235 of the
【英文副标题】 Civil Procedural Act of the People’s Republic of China
【作者】 谢渊【作者单位】 重庆市高级人民法院
【分类】 破产法
【中文关键词】 终结执行;终结本次执行程序;自然人破产制度
【英文关键词】 ending the ution; ending this utive procedure; natural person bankruptcy system
【文章编码】 1008—4355(2006)03—0038—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 38
【摘要】

我国现行的《民事诉讼法》第235条第五项规定,在自然人作为被执行人的案件中,裁定终结执行的依据是该被执行人“生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力”。事实上,这一条并不具有前瞻性,同时在实践中又由于其前瞻性的缺乏,导致许多执行法院在具体的案件中适用此条有困难,仅对类似案件裁定予以“终结本次执行程序”。这种无奈之举不但于法无据,而且是对终结执行本身目的的违背。

【英文摘要】

Subsection 235. 5 of the Civil Procedural Act of the PRC provides that while the judgment debtor is a natural person, only by reason that the debtor“lives a poor life and is unable to pay off the debt he/she has no income and is disabled”can the ution be terminated. Indeed, this provision is without perspective nature and has resulted in many difficulties in specific cases. What a court can do is barely to render a decision to“end this utive procedure,”which is not only without legal support but also contrary to the original aim of the utive procedure. In consideration of building a natural person bankruptcy system and equalizing the status of the natural person and the legal person in the market economy, this author urges the establishment of such a system, amendment of Subsection 235. 5 of the Civil Procedural Act of the PRC, and restraint of the use of“ending the ution”and “ending this utive procedure.”

【全文】法宝引证码CLI.A.183054    
  一、《民事诉讼法》第235条第五项的立法缺陷及成因
  (一)《民事诉讼法》第235条第五项的缺陷我国现行的民事诉讼法第235条规定:“有下列情形之一的,人民法院裁定终结执行:……(五)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的”。然而,这一款在实践中却是极少得到适用。作为被执行人的自然人是否生活困难无力偿还借款、是否无收入来源、是否丧失劳动能力,确实是比较好予以确认的。但是,却很难认定该被执行人是否会在将来获取财产。事实上由于现在博彩业的风行以及意外的赠与等情况,个人偶得大额款项的机率上升,从而使得被执行人有重新恢复被执行能力的可能。正是因为此款规定不但将被执行人的现有财产考虑纳入可供执行财产范畴,而且还将被执行人今后可能获取的财产纳入了进来,这在客观上要求执行法官具有极其良好的对未来事件的预知能力,要求其能够确信被执行人在将来也不会得到任何其他可供执行的财产。实际上,很少有法官是具有这样的“天赋”的,所以产生了现在的情况:《民事诉讼法》第235条第五项基本上是形同虚设,而且其不但得不到适用,还在实践中迫于结案率的压力逐渐演变成为了“终结本次执行程序”的不合法现象。
  “终结本次执行程序”并不是一个新名词,在针对自然人为被执行人的具体案件中,它的含义是这样:如果经查明,该被执行人现无可供执行的财产,且其已丧失劳动能力,并且没有其他收入来源,那么,可谨慎地采用此说法,即规定:在该终结本次执行程序的裁定生效后若再发现被执行人新的可供执行的财产,可以由申请执行人申请,启动另一新的执行程序其实质就是以终结本次执行程序之名行中止执行之实。这样,不但可以切实地缓解结案率的压力,而且对当事人的实体权益也不会发生太大的实质性影响。
  然而,“终结本次执行程序”这一新程序的创设却存在很多值得商榷之处:
  第一,其在法律上不但没有明确的规定,而且是将本应裁定终结执行的情形纳入其中,造成事实上的积案。
  第二,“终结本次执行程序”并不会更好地保护债权人的权利。事实上,在裁定终结本次执行程序的具体案件中,申请执行人通常都会感到无所适从,他不知道这项法律规定之外又有与终结执行称谓如此相似的法律措施究竟意味着什么。一般来说,申请执行人都会将两者等同,认为执行案件已经终结。而事实上在法院,这样的处理也被视作了结案。最后,“终结本次执行程序”便又成了仅对法院结案率产生裨益的工具而已。
  (二)《民事诉讼法》第235条第五项的立法成因
  民诉法第235条第五项规定的终结执行,只有作为被执行人的自然人,当其“生活困难无力偿还借款,无收入来源,无劳动能力”时,才能适用。这是将执行的效力不仅及于了被执行人现有的财产,而且及于了其未来可能拥有的财产。只有当其现在无力清偿,将来也无力清偿的情况下,才可以确定终结执行。之所以这样规定的根源就在于:同作为商品经济主体的自然人,在参与商品交换过程中与法人的地位的不平等。
  不论各种学说对法人的本质[1]有多大的争议,法人都确实与自然人不同,其并不具有血肉之躯,它的消亡也并不意味着一个生命的逝去。因此,在执行过程中,如若法人破产,执行程序就会被中止,各债权人可以通过参与破产程序,平等地实现自己的债权。破产清算完结后,法人便会处于根本不存在的境地,其主体资格已经丧失,无法参与商品交换活动,更谈不上发生债权债务的承担问题了。所以,对法人的执行措施只及于其现在可供执行的财产。
  而自然人不同,无论在清偿债务时债务人财产状况如何,都不会因偿债不能而消灭参与民事活动的主体资格。因此,对自然人来说,某些国家的破产法认为其是不能适用破产程序的。但实际上,自然人与法人一样,都是市场活动的平等的参与者,应当就相同的义务承担相同的责任,因自然人主体资格的不可消灭性而要求其承担更多的责任是显然不公平的。
  二、自然人破产制度的建立
  (一)破产制度的历史缘由“破产”一词(bankrupt),其词源来自于意大利语的“banca rotta”{1},但学者一般都认为破产制度发端于罗马法{2}。其标志性的法律是公元前326年通过的《帕特利亚.帕披利亚法》(Lex Peatilia Papiriade Nexie)。该法的颁布,扭转了以前以执行债务人人身权利为标的的偿债方式,将债务人的人格与财产分离,实现了法制文明的进步。其中的“财产趸卖”(venditio aonorum)[2]和“财产零售”(bonorum distraction)[3]制度则在制度上具备了近代破产法的雏形,并仅适用于自然人,即自然人破产制度是自破产法诞生之日起便已有之。
  (二)自然人破产能力的比较法研究
  在民事主体构成体系中,基础构成是自然人。当人和人之间有了商品交换之后,自然人之间就产生了债的关系。当一个自然人与多个自然人有了经济往来之后,不能清偿债务也就在所难免。最初的破产作为概括强制执行的工具,其首先面向的对象就是自然人。中世纪的意大利,把破产能力仅赋予了商自然人;而中世纪之后的英国,在继受了罗马法的自然人破产制度的同时,也吸收了中世纪欧洲的商人破产制度,对两者进行了合理的整合后,赋予一切自然人破产能力,理论界把英国确立的破产能力称为“一般破产主义”。意大利、法国等欧洲国家形成了商人破产传统,故被称为商人破产主义。自此,破产法有了“一般破产主义”和“商人破产主义”之分{3}。
  “一般破产主义”是指破产法对于商人及一般人均得以适用。德国、日本、英美法系国家等采用此种立法主义。“商人破产主义”是指有权进行破产的主体仅限于商人,其他人没有能力被宣告破产{4}。意大利、比利时和法国旧法采用此种立法主义。但无论是在采“一般破产主义”的国家,还是“商人破产主义”的国家,传统破产法所推崇的债权人利益至上的观点已逐渐被弱化,取而代之的是现代破产法所崇尚的多元化发展目标,即既注重对债权人的保护,又尊重债务人,给予债务人充分的再生机会,同时兼顾社会公共利益。
   我国现行有关破产的法律规范主要有:《企业破产法(试行)》、1991年颁布的《民事诉讼法》和2002年颁布的《破产法规定》,目前只承认国有企业法人、企业法人、其他集体企业法人以及其他企业法人具有破产能力[4]。可见,我国具有破产能力的主体经历了一个从国有企业法人到企业法人的改变过程,这样一种渐进代表着我国的改革历程。正像梅因所说的那样:“社会的需要和社会的意见常常或多或少地走在法律前面,我们可以非常接近地达到它们之间缺口的接合处。”{5}因此,可以说我国现行破产法实行的是“商人破产主义”。
  随着我国经济的发展,个人消费信贷快速增长,个人从事商品经营的形式增加,自然人不能清偿到期债务的现象已经突显。已公布的《破产法》草案已经赋予企业法人、合伙企业、个人独资企业、依法设立的其他营利性经济组织等破产能力。同时规定,因合伙企业、个人独资企业破产而导致其合伙人或出资人连带破产的清算,也适用《破产法》的规定;对于合伙人死亡的,其遗产也通过破产进行清算。合伙破产意味着承担无限责任的合伙人的破产,从而间接地承认了自然人的破产能力。由此说明我国破产立

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}王卫国.破产法(M).人民法院出版社,1999.2.

{2}汤建维.破产程序与破产立法研究(M).北京:人民法院出版社,2001.5.

{3}付翠英.破产法比较研究(M).北京:中国人民公安大学出版社,2004.87.

{4}陈计南.破产法论(M).台北:三民书局,1987.261.

{5}(英)梅因.古代法(M).北京:商务印书馆,1995.68.法小宝

{6}陈荣宗.民事程序法与诉讼标的理论(M).台北:三民书局,1985.215.

{7}杨与龄.强制执行法论(M).中国政法大学出版社,2002.340.

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