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【期刊名称】 《政治与法律》
德国竞争法中私人诉讼制度的改革及其启示
【作者】 万宗瓒【作者单位】 广东海洋大学法学院
【分类】 诉讼制度
【中文关键词】 反限制竞争法;私人实施;民事诉讼;德国法;欧盟法
【文章编码】 1005-9512(2015)04-0150-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 4
【页码】 150
【摘要】

长期以来,欧洲竞争法的实施主要依靠其成员国和欧盟两方面的力量共同完成。实践中,欧盟成员国各自民事诉讼程序的差异,尤其是针对反竞争行为而提起的损害赔偿诉讼程序的差异,已经不同程度地影响到欧盟竞争法的有效实施。2005年修订的德国《反限制竞争法》主要寻求与欧盟竞争法的协调和衔接,通过扩张原告主体的范围、有限适用集体诉讼、减轻原告的举证责任、限制传递抗辩等程序制度的改革,强调对本国和欧盟竞争法在民事诉讼程序中的平等适用,以便私人更好地确保欧盟竞争法的有效实施。在我国,反垄断私人诉讼一直不甚发达,需要合理借鉴德国竞争法私人诉讼制度的改革成果,探求更为优化、全面的反垄断法实施机制。

【全文】法宝引证码CLI.A.1202375    
  
  德国属于欧盟成员国,在竞争法方面与欧盟既有相似之点也有自己的独特之处。同样,德国竞争法的实施有公共与私人之分。其中,公共实施是指联邦和各州卡特尔局以公共利益代表者的身份通过行政执法来实施竞争法;私人实施是指那些自身利益受到反竞争行为侵害的自然人或法人通过向法院提起民事诉讼来实施竞争法。[1]私人诉讼原先在德国竞争法实施制度中并不发达,但随着德国《反限制竞争法》新一轮的修订,私人诉讼制度开始发生了重大变革,不仅消除了原有立法中的障碍,而且通过对德国和欧盟的竞争法在民事诉讼程序中的平等适用,使德国成为欧盟成员国中率先全面规定竞争法私人诉讼制度的国家,继而促进了私人对欧盟竞争法的有效实施。
  一、私人诉讼在德国竞争法中的地位
  在竞争法领域,德国早在1957年就颁布了《反限制竞争法》,该法规定私人当事人可以通过损害赔偿诉讼或禁令诉讼来寻求反竞争行为的司法救济。2005年,德国经济部针对《反限制竞争法》提出了修正草案,该草案主张对联邦卡特尔局滥用公共执法权的行为予以限制,并且主张私人能够获得部分执法权。此举意在与欧盟的反垄断实践协调一致。该草案还对涉及能源和食品行业的竞争行为作出专门规定。
  (一)竞争法私人实施的立法
  事实上,自德国《反限制竞争法》颁布以来,私人实施一直未能扮演重要的角色。站在公共利益的立场,竞争法的私人实施并不比公共实施显得优越,其原因在于寻求个人目标的私人主体能够控制诉讼程序;最为重要的就是私人当事人可以随意地终止民事诉讼,如和解或撤诉等。在这样的情形下,虽然纠纷被终止,但遗留的法律问题并没有得到解决,此种结果往往会给公共利益带来负面影响。在过去的几年中,当联邦法院有机会对涉及公共利益的案件进行释法时,相当部分的案件会通过赔偿予以庭外和解。[2]当然,私人实施也有其积极的意义,在联邦卡特尔局看来,私人实施能够弥补公共实施的不足,发挥替补执法的功能,还可以为竞争主管机关在处理反竞争疑难案件时提供有价值的思路和方案。私人损害赔偿诉讼与竞争主管机关的行政执法措施相配合,可以提高竞争法的威慑效果和加强竞争文化的建设。
  德国《反限制竞争法》规定,私人主体实施竞争法有三种方式:一是禁令请求权;二是反竞争协议无效请求权;三是损害赔偿请求权。司法实践中,前两种方式被称为“防御性实施”,最后一种方式被称为“攻击性实施”。本文中所谓的私人实施主要是指涉及民事损害赔偿的诉讼,并不包括禁令诉讼和反竞争协议无效诉讼。这是因为防御性实施只能要求违法者停止反竞争行为,阻止侵害继续发生,但损害事实已经存在,而攻击性实施不仅可以赔偿受害者损失,还能对违法者起到威慑作用。
  (二)竞争法私人实施的司法实践
  每年,德国联邦卡特尔局都会公布根据《反限制竞争法》第90条提起的数百个涉及竞争法规则的民事诉讼案件。数据显示,仅2004年,德国就发生了240起违反竞争法的私人诉讼案件。在大多数情况下,这些对反竞争行为的指控旨在阻止合约性协议的执行,但是有68起案件需要原告提供被告违反竞争法的相关证据,这其中有38起案件涉及损害赔偿的请求。有12起被诉违法的案件是依据欧盟竞争法判决的。在这些案件中,原告胜诉的只有3起。在集体诉讼方面,2003年德国发生第一起针对核心卡特尔行为的损害赔偿诉讼案件,但迄今为止,胜诉的只有1起。总体而言,绝大多数的纠纷涉及纵向协议、滥用行为以及垄断企业针对独立公司的歧视性案件。[3]从统计数据来看,德国竞争法的私人实施有如下几个特点。第一,绝大部分案件属于防御性私人实施。这种私人实施在很多国家是不被纳入统计范围的,如果将此排除,德国的私人实施在2004年只有68起,与美国相比差距明显。在美国,仅2004年,联邦反托拉斯案件就超过900起,这还不包括间接购买者在州提起的大量反托拉斯诉讼。第二,胜诉率不高。在涉及欧盟层面的12起判决案件中,只有3起胜诉,胜诉比率偏低,这会打击私人实施者的积极性。第三,损害赔偿诉讼太少。损害赔偿是私人实施最重要的方式,在68起案件中,涉及损害赔偿请求的只有38起。[4]由此可见,当时德国的私人实施是不发达的。
  这样,即便德国《反限制竞争法》规定了私人实施制度,立法者对私人实施的期望值也很高,但实际效果却很不理想,其原因主要在于以下两个方面。第一,德国缺少竞争法私人诉讼的文化。德国人没有好讼的传统,面对很多纠纷还是愿意息事宁人,不愿意把矛盾和冲突公开化,这点与我国的诉讼文化极为相似。并且德国民众认为,私人诉讼也不符合企业参与市场竞争的基本理念。第二,德国竞争法私人实施的法律规定没有确定性。有关私人实施的立法规定非常不完善,缺乏可行性,而且在司法实践中法院往往会对法律文本作限制性解释。这进一步阻碍了私人实施的开展。
  二、2005年之前的德国竞争法私人诉讼
  德国《反限制竞争法》在2005年修订以前,私人主体对欧盟和德国竞争法规则实施的重要性相对不大,其主要原因体现在诸多方面。
  就实体法而言,如果当事人涉及合同执行的纠纷,被告极易对原告指控反竞争行为的部分提出抗辩。因为任何违反《欧盟条约》第81条和第82条的行为都可以依照德国《民法典》第134条、第138条和第242条而使各自的合同条款归于无效。相比之下,规定私人损害赔偿请求权的实体法规则主要是德国《反限制竞争法》第33条和德国《民法典》第823条第2款。实践中,法院往往会对上述条款进行限制性的解释,并且不鼓励潜在的原告提出诉讼主张。从修订前的立法文本来看,德国《反限制竞争法》第33条规定,任何人违反本法或卡特尔当局的决定,如果该法或决定是以保护他人利益为目的,应该停止针对他人的行为;如果违法当事人故意或过失从事了上述行为,他应该赔偿因该违法行为所产生的损失。德国《民法典》第823条第2款也作出了类似规定,即任何因故意或者过失违反以保护他人为目的的法律者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。由此可知,无论是《反限制竞争法》还是《民法典》都对私人实施规定了一个非常重要的先决条件——保护性标准,即违法当事人所违反的规定或决定“是以保护他人为目的”的。然而,哪些规定或决定的目的是保护他人的利益,法律并没有明确规定,而是留待实践中由法院来推定和解释。
  大量的判例表明,只有在原告成功证明自己是反竞争行为特别指向的对象时,法院才会判决支持私人的损害赔偿请求。德国联邦最高法院认为,衡量一项规定有无保护功能,应依据每个案件的具体情况来判断。易言之,如果一项规定或决定的目的在于保护一般的公共利益而没有直接指向个别利益,那么该规定不能作为私人实施的法律依据。事实上,只有极少数的《反限制竞争法》上的规定被认为符合保护性标准,包括第25条禁止联合抵制、禁止强迫其他企业参与限制竞争的行为;第26条禁止歧视的规定。《反限制竞争法》第1条非常重要,即禁止横向限制竞争,但该条规定不具有保护性目的,在实践中法院按照主体的差异作出不同的解释。对于实施违法行为的竞争者而言,应该受到该条的保护,以避免它们被违法行为挤出市场;对于参与横向限制竞争的卡特尔成员的直接购买者而言,是否也属于保护的对象目前尚不清楚。德国大多数法院认为,以高价购买商品或接受服务的直接购买者是没有权利要求参与限制竞争的卡特尔成员赔偿其损失的。因此,上述规定不能作为私人实施的法律依据。如果卡特尔当局的决定仅仅是基于公共利益的事由而作出的,那么该决定就不具有保护性目的,私人当事人也不能对违反这些决定的人提起民事诉讼。[5]
  毋庸讳言,保护性标准的适用将带来不可思议的后果,即很多卡特尔案件成功提起损害赔偿请求的可能性比以前更加渺茫。而且,让许多学者感到颇为沮丧的是,对于直接购买者将他们承担的损失转嫁给消费者的抗辩已为部分法院所接受。此外,民事诉讼受到诸多限制的其他原因还包括诉讼成本过高所带来的风险,以及在违反竞争法的案件中难以证明损害赔偿主张的先决条件。爬数据可耻
  三、2005年之后的德国竞争法私人诉讼
  以促进和加强竞争法的私人实施为目的,德国议会着手对德国《反限制竞争法》进行了一系列的改革,即所谓的“《反限制竞争法》第7次修订”;修订后的《反限制竞争法》于2005年7月1日正式生效。具体而言,针对目前违反欧盟竞争法而依据德国《反限制竞争法》第33条提起的损害赔偿诉讼,新法主要从技术上作出修订。其中,最大的改变是规定提起损害赔偿诉讼抑或禁令诉讼时不再要求原告符合保护性标准。相反,修订后的《反限制竞争法》第33条规定,受到反竞争行为影响的任何人都应该享有法律的保护。此处修订的重要性并不局限于措辞上的改变,而是遵循绝大多数判例法的模式,通过立法解释,确定反竞争行为与特别指向的原告之间是否具有关联性。然而,对哪些人属于反竞争行为直接指向对象的争论在修订后仍然存在,尤其是间接购买者能否也应该包括在反竞争行为直接指向的对象在内。[6]同时,修订后的《反限制竞争法》第33条第3款规定,转嫁损失并不能排除直接购买者最初所遭受的损失,法院有权裁定此类损失由违法企业从其转嫁行为中所获得的利益进行赔偿,其唯一的条件是当事人必须对卡特尔成员将过高价格转嫁给他人的事实承担举证责任。
  进一步的变化包括在损害赔偿评估中允许法院考虑侵权人的利益。损害赔偿的利息自损害发生之日起开始计算,如果竞争主管机关启动违法行为的调查程序,则损害赔偿的诉讼时效应该中止。[7]此外,欧盟委员会和成员国竞争主管机关的某些裁决对民事法庭具有约束力。迄今只被允许寻求禁令救济的旨在促进商业利益的团体,可以依据《反限制竞争法》第34条第1款通过诉讼获得侵权人的利益,尽管此类诉讼受到联邦政府的财政资助。最后,考虑到经济状况较差的当事人的支付能力,为降低其诉讼风险,特在《反限制竞争法》第89a条引入新的诉讼费用规则。
  (一)私人实施者范围的扩大
  依据德国《民事诉讼法》的规定,除了一方当事人基于自己所主张的权利而提起诉讼的先决条件之外,对原告的起诉资格并无任何限制。有关的进一步限制均源自实体法的规定。直到《反限制竞争法》2005年修订以前,涉及反竞争行为的私人诉讼都被认为是没有事实根据的,除非原告能够证明他属于违法行为特别指向的保护对象。依据判例法,原告必须证明卡特尔成员蓄意恶化他在市场中的经济地位。因此,有必要扩大起诉的主体范围。修订后的《反限制竞争法》第33条第1款规定,所有受(违法行为)影响的当事人均享有损害赔偿请求权和禁令请求权。
  这里受影响的当事人包括受违反竞争法行为损害之竞争者或者其他市场参与者。其结果是原告此后无须证明他是否属于违法行为直接指向的对象。尽管此处的立法解释值得称道,但修订后的《反限制竞争法》并没有对“市场参与者”作出明确的界定。如前所述,就是否允许间接购买者提出损害赔偿诉讼的问题,学术界仍在激烈争论。
  在笔者看来,德国法院至今并没有通过判例确认间接受到影响的购买者(尤其是最终消费者)是否享有起诉权。因此,德国法院如何解释“受违法行为影响的其他市场参与者”还有待进一步的观察。不过,依照政府对法案的解释,间接购买者(包括最终消费者)均有权提出损害赔偿诉讼。但是,即便法院允许受影响的其他市场参与者行使诉权,其实效性到底如何还是值得怀疑的。因为,依照目前德国法的规定,间接购买者必须证明直接购买者向他们转嫁了过高的价格,这在实践中操作起来是极为困难的。此外,由于集体诉讼制度的缺失,许多间接购买者在综合考量诉讼成本和诉讼收益后根本无力对违法卡特尔成员提起民事诉讼。因此,如果不进一步完善相关的实施细则,间接购买者的诉权只能是“海市蜃楼”。
  (二)团体诉讼的有限适用
  尽管德国《民事诉讼法》的程序规则并未给集团诉讼抑或团体诉讼留有余地,但《反限制竞争法》第33条第2款以及第34a条对竞争纠纷中的代表诉讼作出了专门规定。具有法定资格并且以促进商业或独立行业利益为目的的团体(行业协会)既可以依据《反限制竞争法》第33条第2款寻求禁令救济,也可以起诉要求剥夺违法者的经济利益,并且类似的诉讼有益于联邦财政。同时,为防止当事人滥用团体诉讼制度,此种团体必须符合一系列的条件(法院称之为“诉讼主体资格”)。其包括:团体的法定资格(权利能力和行为能力);团体的章程明确规定以促进商业或独立行业利益为目的;团体由众多的企业成员组成,并在同一(相关)市场上指控侵权者,基于这样的目的使市场得以清晰的界定;团体确实能够从资金和人力两方面促进其成员的商业利益,比如观察市场和提起诉讼。依据判例法,这里还包括团体通过全部三审追索价值总额共计3万至5万欧元的法律纠纷。
  依据《反限制竞争法》第8条第3款的规定,针对不正当竞争行为提起的团体诉讼在实践中已非常普遍,这使得以促进商业利益为目的的团体所寻求的禁令救济在卡特尔法律中处于一个尴尬的境地。其原因大概有以下两方面,一是竞争主管机关的行政执法活动已在禁止令方面起了作用,二是当事人难以证明反竞争行为的存在。当然,这两方面因素在反不公平竞争法律中是不相冲突的。另外,基于实体法上各种因素的考量,《反限制竞争法》第34a条对违法利益的分配作出了新的规定,不过很多学者认为,就团体提起的团体诉讼而言,该规定不会对其产生任何积极的影响。
  联邦政府在《反限制竞争法》2005年修订的草案中规定消费者团体有权提起团体诉讼,并要求获得禁令救济和违法当事人的利益。如此一来,政府声称必须考虑到竞争法通过确保有效的竞争达致保护消费者利益的事实。到了修订案通过时,这种预期的变化基于各种不明原因还是被放弃了。此举遭致很多学者的批评。[8]因此,《反限制竞争法》第33条第2款以及第34a条专门规定以促进商业利益为目的的团体可以提起团体诉讼。
  依据《反限制竞争法》第8条第3款以及第10条第1款的规定,消费者团体仍有可能要求获得禁令救济和违法当事人的利益。该法旨在防止损害有效竞争的不正当交易行为。此类行为已在《反限制竞争法》第4条予以详细列明,其中,第11项规定,任何人从事的不正当行为,特指违反那些同时也旨在保护市场参与人利益、规范市场行为的法律规定。毫无疑问,该卡特尔条款理所当然地用于规范市场成员利益中的市场行为。所以,依据联邦法院以前的判例,对卡特尔法的违反通常表现为一种不正当的交易行为。这样,消费者团体可以通过反不正当竞争法的迂回策略要求获得禁令救济和违法当事人的利益。反驳的观点则认为,自立法机关反对消费者团体依据修订后的《反限制竞争法》第33条第2款提起团体诉讼以来,允许消费者团体依据《反限制竞争法》第8条第3款以及第10条第1款的规定提起此类诉讼似乎有违当初的立法目的。
  (三)私人实施者举证责任的减轻
  基于欧盟竞争法提起的私人诉讼在程序上面临着诸多障碍,其中最大的障碍就是需要原告证明违法行为、损害事实之间的因果关系以及损害的具体数额。在信息严重不对称的反竞争案件中,原告将很难承担这样的证明责任。不过,这些担忧通过欧盟委员会和成员国竞争主管机关对违反竞争法规则的企业所作出的裁决得以缓解。所以,借助于竞争主管机关的公共实施提起的后继诉讼具有实际的重要意义。《反限制竞争法》第33条第4款规定:“在审理依据本法或《欧盟条约》第81条和第82条的规定主张损害赔偿的案件时,法院受到卡特尔当局、欧盟委员会及其他欧盟成员国竞争主管机关或法院作出的终局裁决中的事实认定的约束。”此项规定大大减轻了原告的举证责任,从而有利于原告提起后继诉讼。
  在《反限制竞争法》2005年修订以前,德国卡特尔局的决定对德国法院并没有约束力。因此,考虑到私人损害赔偿诉讼的提起,《反限制竞争法》也相应作出规定,欧盟委员会以及任何成员国的竞争主管机关在其决定中所认定的违法行为对法院均具有约束力,并且该决定不受当事人上诉的影响。法院判决对卡特尔局决定的确认同样适用于约束力规则。需要强调的是,民事法院只限于在违法行为的事实认定方面受到约束,至于其他事实,包括损害赔偿的额度和因果关系的认定,则需要各个法院自己去权衡和裁量。[9]
  值得注意的是,《反限制竞争法》第33条第4款的规定与欧盟第1/2003号条例第16条第1款的规定并不完全一致,后者对约束力规则的适用范围规定更加宽泛,不限于损害赔偿的案件(此规定同样适用于旨在禁止和制裁单方行为的成员国法律)。欧盟第1/2003号条例仍然对禁令诉讼、竞争法规则的防御性使用,以及上诉情形下的欧盟委员会的决定作出了相关规定。在对该条例第16条第1款进行解释的过程中,一直有学者怀疑:欧盟成员国法院对一方当事人不能提交足够的证据以及证明反竞争行为的主张所作出的判决,是否与欧盟委员会指令企业放弃违法行为的决定相抵触。然而,如果欧盟委员会在事实上认定一方当事人不能证明违法行为的存在,则此种怀疑必然违背欧盟第1/2003号条例第16条第1款的立法精神。因此,就德国法院而言,欧盟委员会的决定对所有涉及竞争法的民事诉讼均具有约束力。
  此外,原告证明责任的减轻还可以通过证明责任的转移来予以实现,即“表面证据”规则。司法实践中,在原告提出了证明被告违法行为的初步证据之后,证明责任就转移到了被告一方,被告有责任就原告的主张事实进行反驳。同时,德国法院在证明责任的分配上占据主导地位,包括证明责任转移的时间、原告在证明责任达到何种标准或程度时证明责任可以转移,需要根据具体案件具体分析。更有利于原告的是,在核心卡特尔案件中,德国法院倾向于在原告证明责任的减轻上采用举证责任倒置,由被告对反竞争行为的合法性承担举证责任,被告如果未能证明,将承担不利的法律后果。
  (四)损害赔偿责任的改进
  惩罚性损害赔偿历来都未能得到德国法院的承认,因为民事损害的补偿功能作为一项基本原则已经渗透到德国私法的各个方面,所谓的损害赔偿只能以当事人的实际损失为限,对多倍赔偿一般不予支持。在2005年德国《反限制竞争法》修订以前,竞争法的损害赔偿是参照德国《民法典》第249条的规定来计算的。该条规定,损害赔偿计算的依据是原告遭受损失后的经济状况和没有遭受损失前的经济状况之间的差额。此种计算方式极为复杂,原告需要收集大量的经济和统计数据,来计算假定的市场价格。修订后的《反限制竞争法》简化了损害赔偿的计算方式,该法第33条第3款规定,法院对损害大小的评定依据《民事诉讼法》第287条的规定,应特别考虑(违法)企业从其违法行为中所获收益的比例,从而确定具体的赔偿金额。该规定大大简化了计算方式,有利于促进损害赔偿诉讼的实施。[10]然而,该规定在适用过程中仍然存在一些问题,例如,原告要举证证明哪些利润是企业因违法行为所得,这同样涉及复杂的经济分析和计算。
  为鼓励受违法行为损害的当事人提起民事诉讼,2005年修订后的《反限制竞争法》规定了“判决前利息”制度。该法第33条第3款规定,(违法)企业应支付依据本款规定产生的金钱债务的自损害发生时起的利息。换言之,利息从损害发生之日起计算。该规定对被告具有很强的威慑作用,尤其有助于当事人提起后继诉讼。因为,反垄断案件处理的时间比较长,其间的利息数额通常也较可观,足以起到三倍损害赔偿的效果。至于利息的计算,应参照德国《民法典》第288条和第289条第1款。
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