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【期刊名称】 《法学》
消除农民土地开发权宪法障碍的路径选择
【作者】 曲相霏【作者单位】 中国社会科学院
【分类】 中国宪法
【中文关键词】 《宪法》第10条;农村集体土地;土地所有权;土地使用权
【期刊年份】 2012年【期号】 6
【页码】 25
【摘要】 我国《宪法》第10条第1款规定“城市的土地属于国家所有”,但是对“城市”缺乏清晰的界定,“属于国家所有”是形式所有还是实质所有也引发疑问。在现实中,根据《宪法》第10条形成的城镇化土地征收链条使农民丧失了大量的土地财产收益。《宪法》第10条成为农民享有土地开发权的障碍。消除该障碍有两个路径:一是修改《宪法》第10条,保障农民在集体土地上进行城市建设的权利;二是维持《宪法》第10条,但明确“城市”的涵义,同时虚化国家的土地所有权,实化农民的土地使用权,包括在城乡规划范围内进行城市建设的权利。这两个路径对现行体制都有较大的触动。比较而言,前一个路径制度成本更小,引发的问题更少,因而更具有可行性。
【全文】法宝引证码CLI.A.1162323    
  
  中国目前正处于方兴未艾的城市化进程中。众所周知的是,多年以来中国的城市化以征收为前提,常常伴随着掠夺式的野蛮拆迁。当2011年《国有土地上房屋征收和补偿条例》通过时,对国有土地上房屋的征收其实已经接近尾声。随着城市化的进一步发展和扩张,征收的重点已经开始转向农村集体土地和房屋。但是,中国目前还没有制定出规范农村集体土地和房屋征收补偿的法律,这在现实中已经引发了诸多征收纠纷和问题。进一步需要思考的是,这种掠夺农民的征收是必要的吗?为什么中国的城市化发展一定要走“城市化→土地国有→政府征收土地→农民交出土地”的道路呢?显然,是我国《宪法》第10条的相关规定给这种掠夺农民的土地征收提供了依据,给农民的土地开发权设置了不可逾越的障碍。如何消除《宪法》第10条的障碍,有哪些路径可以选择,本文将对此予以简单的分析。
  一、《宪法》第10条的模糊规定
  (一)“城市”界定不清
  《宪法》第10条第1款规定“城市的土地属于国家所有”,第2款规定“城市郊区的土地除依法属于国家所有的以外其余属于农村集体所有”。从这两款规定中我们可以推断,“城市的土地属于国家所有”中的“城市”应该是指城市市区。但是《宪法》没有对城市、城市市区的范围作出界定。1982年《宪法》生效后,大量城市市区的私有土地因这一条款转化为了国有土地。如果说在1982年城乡差别比较大,城市的边界相对来说还比较清晰的话,那么随着几十年来的经济发展和城镇化建设,目前在很多地方城市市区与城市郊区甚至城市与农村的边界在事实上都已经混淆不清。
  宪法没有明确界定城市,其他法律和法规也没有为理解宪法中的城市提供帮助。1986年全国人大常委会通过了《土地管理法》,其第8条将城市的范围明确界定为城市市区,但是城市市区与城市郊区的边界如何确定仍不明确。1989年全国人大常委会通过了《城市规划法》,该法把城市确定为行政区划概念,明确了镇属于城市,并提出了城市规划区概念,还把近郊区与城市郊区相区别。[1]2007年全国人大常委会又通过了《城乡规划法》并废止了《城市规划法》,该法的生效使城市的范围又发生了变化,城市又排除了镇而成为与镇、乡、村庄并列的概念。[2]这些法律都没有明确解决城市市区与城市近郊区、城市郊区的边界划分问题。
  行政统计中对城市则有另外一种界定。1999年国家统计局发布了《关于统计上划分城乡的规定(试行)》(国统字[1999]114号),该规定第6条把城乡统分为城镇和乡村,其中城镇包括城市和镇,乡村包括集镇和农村,规定城市是指经国务院批准设市建制的城市市区,包括设区市的市区和不设区市的市区,又提出设区市的市区按每平方米的人口密度的不同和人民政府驻地及城区建设延伸等标准来确定,不设区市的市区按人民政府驻地及城区建设延伸等标准来确定。由于城区建设向外延伸的地区等的判断标准不明确,2000年国家统计局办公室又发布了《关于执行统计上划分城乡规定中判断城镇范围的补充通知》(国统办字[2000]9号),该通知第1条和第2条提出区、市、镇人民政府驻地有明确建成区的可用建成区范围来推断城区建设向外延伸的地区。延伸地区是指与政府驻地的城区建设连成片,未被农业用地(房前屋后小片菜园地除外)、河流(有桥的除外)、湖泊、荒山、荒地、沙漠、草原等隔开的地区。判断区、市的延伸地区时,公共设施、市政公用设施和居民区应同时延伸,包括在建项目和已征用的土地。这些规定大大扩大了城市的范围,把一些原本属于农村集体所有的土地也划入了城市。2006年国家统计局又通过了《关于统计上划分城乡的暂行规定》(国统字[2006]60号)和《〈国家统计局统计上划分城乡工作管理办法〉的说明》(国统字[2006]60号)将原城镇中的城市改为城区;将城镇中的镇改为镇区;将原城区建设改为公共设施、居住设施等;将延伸改为连接;将居民委员会和村民委员会作为划分城乡的最小划分单元,减少了城区或镇区的农业成分;取消了人口密度指标,因为人口密度指标人为加大了城区的比重,不能客观地反映城镇区域的实际状况。2008年7月12日国务院批复确定了《统计上划分城乡的规定》(国函[2008]60号)。行政统计上对城乡的划分标准倒是比较明确,但是由于行政统计上以城区、镇区及乡村取代了宪法上的农村与城市这两个宪法概念,故宪法中的城市究竟对应着行政统计中的城区还是城镇,还存有疑义。如果按与宪法的对应关系来看,农村对应着乡村,城市应对应着城镇,即城市包括城区和镇区。但是根据国家统计局对《关于统计上划分城乡的暂行规定》的说明,城区是从原城市修改而来的,国务院的批复又沿用了城区这个概念,则城市只应该指城区而不包括镇区。
  由上可见,宪法没有对城市作出明确界定,土地管理法也没有明确城市市区与城市郊区的边界,城市规划法、城乡规划法以及行政统计法规对城市的范围和划分标准又作出了不同的规定。总体来看,我国的法律体系对《宪法》第10条中的城市缺乏清晰界定。
  (二)“属于国家所有”涵义不明
  《宪法》第10条“城市的土地属于国家所有”的规定中,不仅对城市缺乏清晰的定位,而且国家所有究竟是实质所有还是形式所有,也值得进一步推敲。有观点认为,城市土地的国家所有只能是名义性的国家所有,而不可能是包含使用权和管理权的实质所有。理由是,1982年《宪法》明确保护公民合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权和继承权;假如第10条既收回了城市土地的所有权又收回了城市土地的使用权和管理权,那至少会削弱全国各地城市私有住宅在法律上的确定性,那就不可能不引发一点讨论和争议;而《宪法》第10条在起草和审议过程中基本没有争议和讨论,这就从反面印证了《宪法》第10条规定的“城市的土地属于国家所有”应是一种名义所有而不是实质所有。该观点还进一步指出,即使《宪法》第10条在1982年时意义还不甚明朗,那么在今天,城市的土地属于国家所有也应该只能被解释为不触动土地使用权的名义所有权。[3]
  对《宪法》第10条的上述学理解释具有很强的说服力,但是学理解释毕竟不是具有法律效力的宪法解释。2011年1月国务院通过的《国有土地上房屋征收和补偿条例》对1982年之前私有土地上的城市房屋的征收补偿仍然是只补偿被征收的房屋,而没有明确对国有土地的使用权的补偿。这种只补偿国有土地上房屋所有权而不补偿国有土地使用权的做法,已招致了诸多诟病,此不赘述。但这种做法也可能暗含了另一套立法逻辑,也是对《宪法》第10条的另一套解释逻辑,即《宪法》第10条规定的城市土地属于国家所有不仅是形式所有,而且也是实质所有。只不过,1982年国家在依据宪法收回了城市土地的所有权与使用权之后,又把该土地的使用权无偿地交给原使用人使用。既然土地使用权是无偿地交给原使用人使用的,那么现在国家收回原本就属于自己的土地使用权,自然就不需要对使用人予以补偿了。这套一去一回的逻辑尽管荒谬,但毕竟能自圆其说。1982年中国还实行计划经济和城市住房福利分配制度,在那个时代,国家通过《宪法》第10条既得到城市土地所有权又得到城市土地使用权而没有引发社会讨论,也是可以理解的。
  另外,《宪法》第10条“城市的土地属于国家所有”的规定,并没有区分原本属于私人所有的城市国有土地与原本不属于私人所有的城市国有土地。目前城市国有土地的使用权,共有三种获得方式:一种就是原来的城市私有土地使用权转化来的城市国有土地使用权,一种是通过政府划拨无偿取得的国有土地使用权,一种是通过交纳土地出让金而有偿获得的国有土地使用权。如果说在“城市的土地属于国家所有”的条款中,国家所有只是形式所有而不是实质所有的话,或者说国家拥有的只是名义上的所有权而不包括实质上的使用权的话,那国家又如何以划拨或出让的方式来转让国家不拥有的使用权呢?
  综上所述,《宪法》第10条第1款“城市的土地属于国家所有”本身就是一个模糊的条款。
  二、保护农村集体土地开发权需要消除《宪法》第10条的障碍
  《宪法》第10条第1款是一个模糊的条款,这个模糊的条款导致了“城市化→土地国有→政府征收土地→农民交出土地”的链条,剥夺了农民在城镇化过程中的土地开发权,使大量农民在中国城市化的进程中丧失了其土地的财产性收益。
  自上世纪50年代开始,国家城市建设就不断征用农民的土地。1953年,政务院出台了《关于国家建设征用土地办法》,规定根据国家建设的实际需要,在保证国家建设所必需的土地和照顾当地人民的切身利益并对被征用土地者的生产和生活有妥善的安置后,政府可以征用土地。但是,缺乏妥善安置补偿的征地却屡见不鲜。改革开放以后,随着城镇化进程的推进,更是出现了三次征地高潮。1985年第一次征地高潮后我国的耕地总量在建国后第一次减少。为了保护耕地、遏制违法征地,1986年《

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